PVI.1.b. Global Debates on Legal Formalism vs Legal Realism - acaGPT/Jurisprudence GitHub Wiki

第六单元第 1.b 章　法律形式主义与法律现实主义的全球论战（Global Debates on Legal Formalism vs Legal Realism）

本章目标。 本文是《法理学》课程第六单元第 1.b 章「法律形式主义与法律现实主义的全球论战」的课前概览，面向法学院一年级学生。全文围绕一个总问题展开——谁有权界定什么是法律：法律意义由谁决定（权威）、通过什么方法被发现或建构（方法）、解释者又受到什么约束（约束）；并对本章涉及的全部文献逐一作出导览。文中提及文献的完整引注见文末「参考文献」。返回课程大纲。

一、引言：谁有权界定什么是法律

本章的标题是一个问题：谁有权界定什么是法律（Who has the right to define what the law is?）。这个问题看似简单，却贯穿四个法域、两百余年的思想论战，并且没有哪一个学派能够独占答案。

法律形式主义（legal formalism）、法律现实主义（legal realism）与法教义学（legal dogmatics）并不构成三个并列、封闭的学派，而是对同一组问题的系列回答——法律意义由谁决定，通过什么方法被发现或者建构，解释者又受到什么约束。本章即围绕这一总问题展开：第二节先作概念辨析，说明这三个称谓在论战中的真实谱系，避免以标签代替论证；第三至五节依次处理权威（authority）、方法（method）与约束（constraint）三个议题，每个议题对应一段思想史中的重要交锋；第六至七节则把视线收拢到全球比较与中文语境，考察不同法律秩序如何安顿「界定什么是法律」的权威。

三个议题之间并非平行并列，而是层层递进：先问谁有权主张法律命题，再问正确的法律答案如何被发现或者建构，最后追问当答案并不唯一时，解释者究竟可以走多远而不越出法律。法律形式主义、法律现实主义和法教义学则始终贯穿三个议题，构成思想交锋的各个场域。本章所讲述的，是一场至今未歇的全力争夺，而非某一学派的胜利回顾。

思考： 「谁有权界定什么是法律」这个提问，在当代有了新的检验对象。平台的服务协议、开源社区的治理章程、模型的输出策略，都在事实上约束人的行为，却没有一项出自立法机关。不妨把本章的三个议题依次落到它们身上：这些规范的效力由谁承认（权威），其含义通过什么方法确定（方法），解释者——平台、法官、使用者——各自又能走多远（约束）。倘若这三个议题在不同的规范上落在不同的主体手里，那么本章所讲的这场争夺，究竟是已经终结，还是仅仅换了一处场地？

二、概念辨析：形式主义、现实主义与法教义学

1. 法律形式主义（legal formalism）。 形式主义主张法律答案可以从规则、文本与演绎中求得，本课程把这一路线概括为 Rule / Text / Deduction。首先要辨明的是这个名称的用法：它在多数场合是他称而非自称，被归入这一名下的人很少以此自居，因为该词自诞生起就带着贬义——其典型形态是十九世纪末被讥为「机械法学」的裁判观，法官在其中被设想为一台从前提推出结论的机器。当一位论战对手被称为形式主义者时，被指责的往往不是「重视规则」，而是「假装规则可以穷尽一切情形」。本章后文的概念法学、兰代尔（Christopher Columbus Langdell）与斯卡利亚（Antonin Scalia）三节，将分别展示这一指责在不同法域中的具体形态，以及被指者各自的自我理解。

2. 法律现实主义（legal realism）。 现实主义主张法律答案必须从利益、目的与经验中求得，本课程把这一路线概括为 Interest / Purpose / Experience。这个名称有两重读法：作为运动，它是二十世纪二三十年代美国的一场智识风潮，据芝加哥大学法律史资料所记，一九三〇年及其后数年为其高峰期；作为方法，它是一套研究官员实际行为、而非仅研究规则文本的进路，可以脱离那场运动而继续使用。二者不可混同——说某个法官是现实主义者，可能是在指认他的师承与阵营，也可能只是在描述他解释法律时倚重后果与经验。本章现实主义高潮一节将分别处理卢埃林（Karl N. Llewellyn）与弗兰克（Jerome Frank）各自的侧重：前者关注规则在实践中的真实运作，后者关注事实认定中的不确定性。

3. 法教义学（legal dogmatics / Rechtsdogmatik）。 法教义学以概念、体系与教义为法律答案的组织形式，本课程把这一路线概括为 Concept / System / Doctrine。这是三个称谓中歧义最大的一个：汉语「教义」二字容易让人望文生训，把它当作「教条」的同义词，进而把它理解为僵化的概念推演。实则相反——它是一条贯穿三问的独立谱系：它一方面借助法律科学、概念与体系限制解释者，另一方面又不断吸收目的、利益、价值与实践因素。因此它不是形式主义与现实主义之外的第三种主义，而是二者交锋的场域本身：一场在自身内部持续发生的形式主义与反形式主义之争。其内部先后形成的几个阶段各有专名——概念法学、利益法学与评价法学，本章将在方法之争一节逐一处理。

思考： 本节辨析了三个标签的名实，但标签最终要接受一项检验。当我们说某个判决「太形式主义」或者「太现实主义」时，我们究竟在指责什么——是指责它忽略规则，还是指责它忽略后果？本章最终收束为一个追问：什么使一种解释成为法律解释，而不是一次权力的行使（What makes an interpretation a legal interpretation rather than an exercise of power?）。不妨把此一追问当作此后每一节的标尺：凡是能够回答它的解释，无论被贴上什么标签，都还在法律之内；凡是不能回答的，标签之争便只是立场之争。

三、权威之争：从主权者、立法者到法官、法学家

1. 柯克对詹姆斯一世：国王还是法律？

国王本人能否亲自裁判案件、以公告改变法律？这是一六〇七年冬季摆到全体法官面前的问题。这场争执的背景是斯图亚特王朝的初立：一六〇三年新君自苏格兰继位，随身带来「王权神授」的主张——国王凭神意统治，其权威不来自法律；对阵的另一方是普通诉讼法院的首席法官，代表一个已在数个世纪中形成自身技艺与惯例的普通法职业。王权向司法领域的扩张，与法律职业对其自治的守卫，正面相撞于此。

詹姆斯一世（James I）召见法官，主张既然法律以理性为根据，而他与法官同样具有理性，便可以由他亲自裁决任何讼案。这一主张的完整形态，是把「法律」与「理性」直接等同：法律既是理性，而理性又为人人所同具的自然禀赋，那么禀赋卓群、博览群书的君主便没有任何理由被排除在裁判之外。它背后还有一层更深的王权观：在斯图亚特王朝的自我理解里，国王是正义的源泉，法官手中的裁判权不过是自他派生的权柄——源泉既可委托于人，亦可由源泉亲自行使。

柯克（Edward Coke）的回答把争点从「谁更有理性」换为「哪一种理性」：国王固然禀赋卓越，却未受本国法律的训练，凡涉及臣民生命、继承、财物与命运的讼案，都不应当依自然理性裁断，而应当依法律的人为理性与判断裁断（《禁令案》）。这一区分的分量在于，它把裁判的资格自君主的人身移到一门需要长期研习的技艺之上：法官并不为自己发言，而是为一套先在的、须经训练的理性发言。

三年之后的「公告案」把裁判权与立法权的边界一并划定：国王不得以公告改变普通法、成文法或臣民的权利，因为「国王并不享有法律所不允许的特权」（the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him）。《报告集》（The Reports of Sir Edward Coke） 第七部所载罚则制定法案的决议把这层意思说得更为具体：国王虽可就个别人的情形免除刑罚，却不得把刑罚的处分权让与任何臣民，因为「国王不能把正义之剑、或仁慈之油依罚则法律交给任何臣民」（the King cannot commit the sword of his justice, or the oil of his mercy concerning any penal statute to any subject）。

三案合观（其记载分载于《报告集》第七部与身后刊行的第十二部；《报告集》自十六世纪末起分卷刊行，第八部刊于一六一一年，第十二部迟至一六五六年方才问世），柯克给出的并不是「法律高于国王」的抽象命题，而是一条管辖权规则：裁判属于法院，公告与令状不能替代判决。解释权威由此第一次明确地离开人身性的主权者，落入一门有其自身技艺的法律职业之手；本章此后各节所争的，正是这门技艺的边界究竟在哪里。

思考： 柯克用以挡回国王的，是「人为理性」——一种须经长期研习方才获得的技艺。今天出现了新的候选者：法律大模型声称读遍了全部判例与制定法，因而掌握了法律的全部「理性」。倘若把国王的论证换成它的论证——既然法律以理性为根据，而机器拥有更完整的理性，它便可以直接给出答案——柯克的回答还能不能成立？关键恐怕在于，「人为理性」之所以是人为的，不在于它比自然理性更为聪明，而在于它是一种可以承当责任的技艺。当判决由模型给出，这门技艺还剩下多少是只能由人来完成的？

2. 布莱克斯通：发现而非创制法律

这一体系化发生在一个明确的制度时刻：一六八八年的光荣革命已把王权置于法律之下，普通法由此被普遍理解为英格兰自由的守护；但判例散见于历年案卷，难以讲授，普通法的学问只能由从业者口耳相传。

柯克之后一个半世纪，布莱克斯通（William Blackstone）以一己之力把普通法从判例的汪洋整理成一部体系。《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）（1765–1769）四卷初版问世后，迅速成为英美法律教育的标准读物，普通法第一次有了可供系统讲授的文本形态。

这部著作的意义不止于整理——它在导论中为普通法的裁判给出了一套理论安顿。布莱克斯通追问：普通法的规则如何被认识，其效力由谁确定？他的答案是法官。法官是法律的保管人，是活的宣示者，须在一切疑案中作出裁断，并且宣誓依本国法律裁判。但法官的权力不在于创制：法官并非受任去宣告新的法律，而是维护并阐明旧的法律（not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one）。这一宣示一方面约束法官，禁止其依一己私见裁判；另一方面又正当化法官，因为法官的权威来自对既存法律的宣示，而非来自立法。这是安提戈涅的自然法主张跨越世纪与海峡的千古回响。

支撑宣示说的是先例拘束：布莱克斯通确立，同一争点再次争讼时应当遵循先例，使法律的确定不随法官的更迭而摇摆。经由这一体系化工作，「法官发现而非创制法律」被锻造成普通法的正统教义；它随后跨越大西洋，成为十九世纪美国形式主义与二十世纪现实主义之争的桥梁——现实主义者日后要拆解的，也正是这个法官宣示说。

思考： 布莱克斯通把法官设想为法律的宣示者而非创制者，这一设想有一个具体的背景：他那个时代的判例难以尽数检索，「发现」因此必须依赖法官多年的研习与记忆。倘若全部判例都能被检索、统计与预测，机器已经能够就一个新案件给出既有裁判的分布与走向，那么「发现法律」与「创制法律」的界线还能划在哪里？当一次宣示足以改变此后同类案件的预期时，宣示与创制是否仍然是两件事？

3. 法国法典化：立法者还是法官？

法官能否解释法典而不变成立法者？这是法国大革命留给法典化的难题。它的政治背景是旧制度下的司法政治化：革命前的巴黎高等法院屡屡以登记与谏诤之权干预王政，使革命者对法官干政深怀戒惧，于是以分权之名把解释权收归立法者。

革命前夜，孟德斯鸠（Montesquieu）已在权力分立的图景里给出了法官的位置：法官不过是法律的嘴替，是宣告法律之言的无生存在，既不能减轻其力量，也不能缓和其严厉（que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur）。这一论断把法官降格为法律的传声筒，为革命以后把解释权收归立法者预备了理论根据。一八〇四年《法国民法典》把这一原则写成条文，却同时制造出一道制度张力。第 5 条禁止法官以一般性、规章性处分裁判其受理的案件（Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises）——法官一旦越出个案创制一般规则，便是僭越立法权；然而第 4 条又强迫法官裁判，法官倘若以法律沉默、晦涩或不足为由拒绝裁判，便得依拒绝裁判罪予以追诉（Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice）。

两条并置，解释权的问题便在法典内部重新产生：法官既不能立法，又不能拒绝裁判，那么法典沉默之处，究竟由谁补足法律？

主导起草的波塔利斯（Jean-Étienne-Marie Portalis）在 《关于民法典的演说》（Discours préliminaire du premier projet de Code civil）（1801）中给出了立法者的自我克制——法典的职责是以宏阔的视野确立法的一般原则，而不必说尽一切细目，个案的适用与补足则留予法院与学说。法国的答案由此成形：界定什么是法律的权威归于立法者与法典，但法典的沉默处，法官与学说始终在悄然工作。这一张力日后成为自由科学研究反思法典中心论的伏笔。

思考： 《法国民法典》第 4 条强迫法官在法典沉默时仍须裁判，第 5 条又禁止法官创制一般规则，补足的职责落在个案裁判的缝隙里。今天有了一种新的「补足者」：法律大模型能在法典沉默处给出自动补全式的答案。立法机关的权威解释与模型的自动补全，都试图消除法典的沉默，这是它们的相似处；根本差别又在何处？一个被授予了说法律的权威，另一个的补足由谁承认、受谁约束？

4. 蒂堡对萨维尼：立法者还是法律科学？

德国应否立即制定一部统一的民法典？这个问题在一八一四年被两位学者以两本小册子同时推到台前。这一时局坐标很明确：拿破仑的战争刚刚结束，德意志仍是三百多个邦国与自由市的拼合，各地法源混杂；统一法典之议，既承大革命与理性主义的余绪，也与同时兴起的民族主义相呼应。

海德堡的蒂堡（Anton Friedrich Justus Thibaut）以「论统一民法典对于德意志的必要性」为名，主张以一部理性的、统一的法典取代纷杂的地方习惯法与罗马法继受物，其前提是立法者能够凭借理性一次性地把成熟的法秩序制定出来。

柏林的反驳同年而至。萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）在 《论立法与法学的当代使命》（Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft） 中提出另一种时间观：法律的起源不必经由立法者，而可以来自习俗、民族信念，再经法学加以整理——「它先由风俗与民族信念，后由法学产生，也就是说，到处都由内在的、静默作用的种种力量所产生，而不是由立法者的任意所产生」（daß es erst durch Sitte und Volksglaube, dann durch Jurisprudenz erzeugt wird, überall also durch innere, stillwirkende Kräfte, nicht durch die Willkühr eines Gesetzgebers）。由此推出的是法律与民族的同生共长：「法律因而随民族而生长，与民族一同成长，而当民族失掉其特性时，它终于消逝」（Das Recht wächst also mit dem Volke fort, bildet sich aus mit diesem, und stirbt endlich ab, so wie das Volk seine Eigenthümlichkeit verliert.）。在这一图景中，法典不是不够好，而是不合时宜：成熟的法律秩序无法被一次性制造出来，它只能被缓慢地认识。

论战的结果不止于「要不要法典」（主权者命令说与法律和道德分离的体系展开，见本课古典实证主义）。萨维尼把认识法律的任务交予一门专业学科，法学由是作为独立的主体登上解释权的舞台：权威图谱自此不再只是君主、立法者与法官的三角，而扩为君主、立法者、法官与法学家的四方。法律定义权/解释权的争夺来自四方：行政权、立法权、司法权和话语权。本章此后各节所争的方法问题，都是从这一新主体的登场开始的。

思考： 萨维尼断言当时的德国「无力制定一部法典」，理由是法律只能自民族的习俗与法学中缓慢生长。这句断言的分量在于判断本身：谁有资格认定一个时代尚未成熟？今天立法与法典编纂已有机器辅助，草案在数日之内便可生成、比对数以万计的先例与域外法。倘若制定一部法典的技术成本趋近于零，「时代的使命」该由谁来判断，判断的标准又是什么？是文本的数量与完备程度，还是这一法律秩序能否被实际承当？

四、方法之争：概念、目的、利益与经验

1. 概念法学：法律能否从概念推出？

法律答案能否从体系内部的概念结构中演绎出来？这是萨维尼留下的问题在被下一代人推到极致之后的追问。概念法学的兴起依托两个条件：一是大学制度的成熟，使法学成为一门以体系讲授为业的学院学科；二是德意志尚未统一、民法典缺位，罗马法（潘德克顿）仍是实际通行的普通法，法学家的任务便是把它整理为可以演绎的体系。

萨维尼在 《当代罗马法体系》（System des heutigen römischen Rechts）（1840–1849）中把法律材料整理为一个有机的体系，但在他那里，体系是历史生成的产物，而非演算的起点。普赫塔（Georg Friedrich Puchta）把体系改写为可以层层生成的结构：他在 《潘德克顿教科书》（Lehrbuch der Pandekten）（1838）中主张，法律科学由一般概念推出中间概念，再由中间概念推出具体规则，最后由规则推出个案后果；教科书的任务，就是把这条金字塔状的生成链条完整展示出来。

他对这一路线的自信，集中体现在两处自陈。一是法律的性质：「法律确实具有一种逻辑的性格」（Das Recht hat in der That einen logischen Charakter）。这一理念在几十年后传入美国，却也因此成为了美国大法官和法学家霍姆斯及其开启的法律现实主义传统致力于打击的标靶。一是体系的根据：「这部教科书所依据的体系，立足于这样一个命题：法律的真正内容，是由法律所给予我们的那些权利构成的」（Das System, welches dem Lehrbuch zu Grunde liegt, beruht auf dem Satz, daß den eigentlichen Inhalt des Rechts die Rechte bilden, die es uns gewährt）。与此相反，他把那种主张体系应当建立于「诸关系的事实性」、而非其法学性质之上的见解，视为必将以「法律概念的混乱与毁坏」告终的做法，并自认不难在民法领域举出例证。

后继者温德沙伊得（Bernhard Windscheid）的 《潘德克顿法教科书》（Lehrbuch des Pandektenrechts） 把这一方法推向成熟，也使它获得了一个后起的名称：「概念法学」（Begriffsjurisprudenz）。这个名称出自批评者之手，与「形式主义」一样，自诞生起便带着贬义。耶林（Rudolf von Jhering）此后的反戈，对准的正是这座金字塔。

思考： 概念金字塔要求每一层结论都能自上一层概念演绎而得，因而体系内部不允许出现无法归位的情形。今天的法律知识图谱与检索模型给出了另一种完备性：概念之间的关联由统计共现确定，每一个新情形都能被归入若干节点，并据此推算其后果。这是否正是普赫塔所设想的那种完备性？倘若不是，两者的差别究竟在哪里——在于推理的方向，在于概念的来源，还是在于体系内部是否容得下演绎之外的推理？

2. 兰代尔对霍姆斯与庞德：科学还是经验？

兰代尔在大西洋彼岸复刻了概念法学的理想，这一复刻出自美国镀金时代的两个潮流：一是大学的职业化，法律要从学徒制转入大学，成为一门可以研究的学科；二是对「科学」的普遍崇拜，任何学问都要以归纳出少量一般原则、再由原则演绎为务。

一八七一年，他在哈佛法学院首创判例教学法，其 《合同法判例选编》（A Selection of Cases on the Law of Contracts） 序言开宗明义：法律被视为一门科学，由若干原则或教义构成（Law, considered as a science, consists of certain principles or doctrines），掌握它们并能确定地应用于纷繁人事，才是真正的法律人。在兰代尔的图景里，法律科学从判例中归纳出少数根本原则，再由这些原则演绎出具体规则，判例教学正是训练这种归纳与演绎的逻辑方法。

这一理想很快招来反击。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）在 《普通法》（The Common Law）（1881）开篇写下那句名言：法律的生命从来不是逻辑，而是经验（The life of the law has not been logic : it has been experience）——时代的紧迫需要、流行的道德与政治理论、甚至法官与同侪共有的偏见，对法律规则的塑造远甚于三段论。到 《法律的道路》（The Path of the Law）（1897），霍姆斯更进一步，主张从坏人的视角预测法院的实际行为，把法律从概念演绎改造成对结果的预测。

一九〇八年，庞德（Roscoe Pound）在 《机械法理学》（Mechanical Jurisprudence） 中为这场论战命名：他批评那种把概念固定、前提不再受检视、一切被还原为对前提的简单演绎、法律变成一堆规则的状态（Conceptions are fixed. The premises are no longer to be examined. Everything is reduced to simple deduction from them），主张以关注结果的法学取代概念法学，并径直沿用了德国的称谓「概念法学」（Begriffsjurisprudenz）。形式主义由此在美国成为贬称。兰代尔的科学与霍姆斯、庞德的经验，构成了形式主义与现实主义之争的两个极端与正式开端。

思考： 兰代尔要从判例中归纳出可供演绎的原则，霍姆斯则主张法律只是对法院将做什么的预测。今天以真实判例训练出来的法律大模型，究竟更像兰代尔的「科学」，还是霍姆斯的「经验」？它从海量判例中学到的，是兰代尔设想的那些稳定原则，还是霍姆斯强调的那些连法官自己也未必明言的倾向？倘若二者都不是，我们是否需要第三个词来描述它？

3. 耶林的转向：概念还是目的？

概念并不行动，是人和制度在为目的而行动。这句后来被反复引用的判词，出自这座概念金字塔曾经的建筑师之一。耶林的转向有其时代为衬：一八七一年德意志帝国成立，法典化提上日程，工业与社会问题同时涌现，以概念演绎为业的建构法学越来越难以回应「法律应当服务于什么」的追问。

耶林在 《罗马法精神》（Geist des römischen Rechts）（1852–1865）中本是「建构法学」的高手，善以「法律身体」「法律技术」之类概念把罗马法材料重组为严密体系。

二十年后，他却成为这套方法最辛辣的批评者。一八七二年 《为权利而斗争》（Der Kampf ums Recht） 把法律从概念的世界拉回生活的世界：权利不是静观所得的逻辑结论，「权利是不间断的工作，而且并不只是国家权力的工作，而是全体人民的工作」（Recht ist unausgesetzte Arbeit, und zwar nicht etwa bloss der Staatsgewalt, sondern des ganzen Volkes.）。一八七七年以降的 《法律的目的》（Der Zweck im Recht） 给出正面纲领，其前言即宣告全书的基本思想：「目的是全部法律的创造者」——「本书的基本思想在于：目的是全部法律的创造者」（dass der Zweck der Schöpfer des gesammten Rechts ist）。

一八八四年的 《法学的戏谑与认真》（Scherz und Ernst in der Jurisprudenz） 以一篇讽刺文字为这场自我决裂作了注脚：他设想法律概念升入「概念天国」，在空中彼此推演、自我繁殖，与现实人间再无关系。耶林的转向并不否定体系，而是改变了体系的根据：体系的正当性不再来自概念自身的逻辑，而来自它所服务的目的与利益。

思考： 耶林说，概念不行动，行动的是目的。这一判词所针对的，是那种把法律命题的真伪系于体系内部一致性的做法。今天有一种新的「目的追求者」：以目标函数为准则的学习系统，其每一次输出都在优化某个被给定的目标。它在「追求目的」，却并不因此就与耶林的批判同一阵线——因为目的由谁设定、如何被衡量，仍是一个人的决定。那么，一个系统「追求目的」究竟意味着什么？当目标函数取代了概念金字塔成为法律推理的骨架，耶林当年对概念的指控，是否只是换了一个对象？

4. 热尼对诠释学派：法典还是自由科学研究？

当制定法文本不足时，法律家能否合法地超越字面？热尼的批判对象——诠释学派——支配了十九世纪法国法学整整一代人：在法典崇拜之下，解释被压缩为对立法者意思的追寻。但到世纪之交，工商业与社会关系的剧变使一部一八〇四年的法典显得捉襟见肘，仅靠注释已无法应付。

十九世纪前期的法国诠释学派把答案限定为「找出立法者的意思」：解释的任务是发现立法者已经说出的话，法典之外别无渊源。

热尼（François Gény）在一八九九年的 《实证私法的解释方法与法源》（Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif） 中改写了这一任务，其序者为当时已负盛名的萨莱耶（Raymond Saleilles）。热尼主张，解释的渊源不止于文本，还包括习惯、学说、判例乃至事物的本性；法律家的作业因此不再是注释，而是一种「自由的科学研究」（la libre recherche scientifique）。这一纲领在他后续的 《实证私法中科学与技术》（Science et technique en droit privé positif） 中获得体系化的展开。在那里，自由研究被表述为一种精神态度，而不只是一种方法：法律家应当「以自由研究的精神穿透各门科学」，并「尽力按其本性与固有方法处理其中的每一门」（en les pénétrant toutes de l'esprit de libre recherche）。与此相应，他主张实证法的科学加工回到材料本身，也就是「追问那些实在」，即「划定其领域、决定其运动的诸实在」（à interroger les réalités, qui en circonscrivent le domaine et en conditionnent le mouvement）。

这是法国版的「反形式主义」。它所处理的问题与德国同侪并无二致，只是德国的争论发生在体系与概念之间，法国的争论发生在法典与文本之外。

思考： 热尼把制定法不足时的作业称作「自由的科学研究」，其中的「自由」以「科学」为限：依据事物的本性、比较法与学说的累积，而非解释者的偏好。今天出现了一种更为自由的生成者：模型能在法典沉默处直接给出条文式答案，其依据是训练语料中的统计规律。两者都以「回到材料」自居，差别却在别处——一个必须说明自己依据何种渊源、受同行审查与上级法院的检验，另一个的依据难以复述，也难以被追责。那么，制定法不足时的自由研究，究竟需要哪些制度性约束才算「科学」？

5. 利益法学：体系还是利益？

耶林留下的目的论能否成为一门可以操作的方法？在德意志帝国晚期，帝国《民法典》一九〇〇年刚刚生效，概念法学已备受自由法学派的攻击。一九〇六年，坎托罗维奇（Hermann Kantorowicz）以笔名发表《为法律科学而斗争》（Der Kampf um die Rechtswissenschaft），把对概念法学的不满推向极点：法官不应只是涵摄的机器，在法有漏洞时应当径直创造法律。

这个问题由黑克（Philipp Heck）接了过来。黑克自一九一四年起，以 《法律的解释与利益法学》（Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz） 一文把耶林的洞见改造为一套解释学说，并为它取了一个与「概念法学」相对的名字：「利益法学」（Interessenjurisprudenz）。

黑克并不否认概念在法律作业中的位置，却更换了体系的根据：法律命题不是概念自我展开的产物，而是相互竞逐的利益在立法程序中留下的结果；解释者的作业因而首先是历史的，「最切合生活利益的解释形式」，在他看来，「显现为一种历史的利益探究」（die den Lebensinteressen am besten entsprechende Form der Gesetzesauslegung sich als eine historische Interessenforschung darstellt）。历史在这里并不指向立法者的心理事实，而指向因果性的利益结构。黑克由此给出了他最常被引用的一句断语：「『立法者』并非幻影，而是对诸种因果性利益的概括称谓」（Der „Gesetzgeber“ ist kein Phantom, sondern die zusammenfassende Bezeichnung für die kausalen Interessen）。既然规范的根据是利益，法官所受的约束也就不再是立法者的心理意愿，而是「法条中所包含的价值判断」，即「法官在形成命令时受法条中所包含的价值判断之约束，并须依立法者的意旨补充法律的漏洞」（daß der Richter bei der Gebotsbildung an die im Gesetze enthaltenen Werturteile gebunden ist, daß er die Lücken zu ergänzen hat im Sinne des Gesetzgebers）。

这一约束并不因法条的字面于个案无从直接适用而消失。黑克用「远程作用」（Fernwirkung）说明法律在涵摄之外的效力：「法律对于法官的作业，即便在法官超出涵摄、另行形成新的命令时，也仍然具有决定意义」（Es wird für die Richtertätigkeit auch dann maßgebend, wenn der Richter über die Subsumtion hinausgeht und neue Gebote bildet）。正是「远程作用」这一条，把他与自由法学派（Freirechtslehre）区分开来：他所主张的是一门「忠于法律的利益法学」（der die gesetzestreue Interessenjurisprudenz von der eigentlichen Freirechtslehre scheidet）。

十余年之后，他在 《概念形成与利益法学》（Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz）（1932）中把这层约束说得更重：法官「虽然必须裁判摆在他面前的那一个案，却是通过适用整个法律秩序来做的」（while [the judge] must decide the individual case before him, he does so by applying the entire legal order）。体系由此并未被抛弃，只是更换了身份：它不再是演绎的起点，而成为价值判断的存储与检索结构。利益与体系之争走到这里，「体系还是利益」这一二选一的问法已经失效——利益需要体系来安放，体系则以利益为内容。

思考： 黑克要求法官依立法者的意旨补充漏洞，并把约束的根据放在「法条中所包含的价值判断」之上。今天的一种替代方案把这一约束交给了统计：面对法条未及的情形，系统依训练语料中相似案件的处理倾向给出裁判建议，其依据是分布，而不是任何被明文阐述的价值判断。它表面上也在「补充漏洞」，却无法说明自己依据哪一项价值判断，更无法在追问时指出该判断出自何处。那么，当漏洞的补充不再能够追溯到法条中的价值判断，黑克意义上的「忠于法律」还剩什么可以指认？是立法者的意旨本身出了问题，是价值判断这一概念不再适用，还是需要为它寻找一种新的承载方式？

6. 现实主义高潮：卢埃林与弗兰克

规则究竟能不能决定案件？法律现实主义把这个问题推到了极点。这一思想和流派在美国的兴起恰与大萧条、新政同期：当既有的法律秩序在经济与社会危机中显得无能为力，「规则能不能决定案件」便不再只是学理问题。

庞德先为这场运动铺垫了中间路线：他在 《书本中的法律与行动中的法律》（Law in Books and Law in Action）（1910）中一再指出，我们的困境在于书本上的法律很多、行动中的法律却很少（We had abundance of law in the books, but very little law in action），并主张把法学设想为一门社会工程（think of jurisprudence for a moment as a science of social engineering），关注法律秩序借政治组织起来的社会力量所能成就的部分；此后的 《普通法的精神》（The Spirit of the Common Law）（1921）与 《法律史解释》（Interpretations of Legal History）（1923）把这一路线继续用于法律史的梳理。

卢埃林与弗兰克则分别把怀疑推向两极。卢埃林在 《一种现实主义法理学——下一步》（A Realistic Jurisprudence—The Next Step） 与 《荆棘丛》（The Bramble Bush）（均刊于 1930 年）中主张，官员关于纠纷的所作所为就是法律本身，把视线从规则文本移向官员的实际行为；弗兰克在 《法律与现代心智》（Law and the Modern Mind）（1930）中更进一层，指出法院意见里宣告的形式规则——他称之为「纸面规则」——往往不能作为预测裁判的可靠指南（the formal legal rules enunciated in courts’ opinions—sometimes called “paper rules”—too often prove unreliable as guides），并把不确定性从规则追到事实认定。

一九三一年，庞德以 《对现实主义法理学的召唤》（The Call for a Realist Jurisprudence） 应战，卢埃林以 《关于现实主义的若干现实主义》（Some Realism about Realism—Responding to Dean Pound） 正面回应，现实主义在这场交锋中完成自我澄清：它并不否认规则的存在，而是坚持规则的意义须在官员的实际运作中求得。书本与行动、规则与事实，这两组对子由此成为美国现实主义留给后世的分析框架。

思考： 卢埃林说，官员关于纠纷的所作所为就是法律本身。这个定义把「法律」系于官员的实际行为，而非系于规则文本。倘若今天处理纠纷的「官员」换成了一套算法——平台的内容审核、信贷的自动评分、法院的类案推送——那么卢埃林的定义是仍然成立，还是需要改写？当「官员的行为」变成模型的输出，我们该去哪里观察「行动中的法律」？

五、约束之争：解释者能走多远

1. 凯尔森对施米特：谁是宪法的守护者？

宪法由谁来守护？魏玛共和国晚期的这场争执，把约束之争推到了制度层面。它的背景是共和国的垂死挣扎：一九三〇年起，德国靠总统的紧急法令统治，议会几近停摆，谁能裁定「常态是否还在」成了生死攸关的问题。

一九三一年，施米特（Carl Schmitt）出版 《宪法的守护者》（Der Hüter der Verfassung），主张宪法争议的裁断权专属于帝国总统，法院不宜承担此责；此前三年的 《宪法学说》（Verfassungslehre）（1928）已为这一主张备好体系框架。他的论据出自 《政治的神学》（Politische Theologie） 开篇那句断语：「主权者，就是决断例外状态的那个人」（the “Sovereign is he who decides on the exception”）。倘若规范的适用以常态为前提，那么判断常态是否存在的权力便落在规范之外；把它交给法院，等于让司法潜入政治，而政治的归属不容分割。

凯尔森（Hans Kelsen）在同一年以 《谁应当是宪法的守护者？》（Wer soll der Hüter der Verfassung sein?） 正面回应。其依据的构造，早在一九一一年的 《国家法学说的主要问题》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre） 中即已奠定：规范的效力只能来自另一个规范，而不能来自事实或意志——「一个规范的效力根据，只能是一个另外的规范的效力」（Der Geltungsgrund einer Norm kann nur die Geltung einer anderen Norm sein）。由此，法律秩序呈现为层层授权、最终止于基础规范（Grundnorm）的阶梯结构（纯粹法学的体系细节，见本课凯尔森与纯粹法学）。这一构造的系统表述见于一九三四年的 《纯粹法学》（Reine Rechtslehre）。宪法居于这一阶梯的高处，它的守护因此不是政治决断，而是法律技术。

凯尔森据此主张设立专门的宪法法院，并把违宪审查理解为一种「消极立法」：以规范废止规范，而非以意志取代规范。纯粹法学的完整形态见于他晚年在美国写成的 《法与国家的一般理论》（General Theory of Law and State）（1945）。他对施米特的指责因此并不止于方法：他把对手的立场读作君主制原则的延长。「阻止宪法获得有效保障这一真实的政治目的无法公开宣示」，于是「被这样一种学说掩盖起来：保障宪法乃是国家元首的任务」（Since the true political objective of preventing an effective guarantee of the constitution could not be openly declared；it was masked by the doctrine that such a guarantee would be the task of the head of state）。

而从制度史的角度看，施米特的用意也可被读作一种补偿：其主张所补偿的，是国家元首在由绝对君主制转为立宪君主制的过程中所失去的权力（Schmitt was aiming to compensate for the loss of power that the head of state had experienced in the transition from absolute to constitutional monarchy）。这场争执留下的问题比它的结论更为长久：法律解释的约束究竟来自规范体系内部的授权链条，还是来自某个能够在非常状态下作出决断的主权者？前者把约束交给结构，后者把约束交给决断；而一旦决断优先于规范，所谓「解释的界限」便失去了可以指认的坐标。

思考： 凯尔森主张，宪法的守护应交给一个依规范审理规范的机构；施米特则认为，真正的守护者在规范之外，因为常态与非常态的界线无法由规范自己划定。今天的平台治理碰到的正是这一分界：规则由平台单方制定，争议由其内部程序裁断，而判断「情况异常、需要紧急处置」的权力同样握在它自己手里——账号被封禁的用户所面对的，既不是一个可以援引条文的法院，也不是一个可以被追责的决断者。倘若凯尔森与施米特各自守住了片面真理，那么对这类权力而言，哪一种守护方式才不至于落空？是先争取一套可援引的规则，还是先确立一个能够被追问的决断者？而当规则的制定者、执行者与裁断者三者合一，凯尔森所设想的授权链条是否还有可能建立？

2. 哈特对富勒：效力还是道德？

一个法律命题的效力，是否取决于它的道德内容？这场论战的直接背景是战后的「恶法」难题：纳粹的法律还是不是法？一九四六年，拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）在《制定法的不法与超制定法之法》中提出公式——极端不正义的制定法丧失效力；围绕它的争论，正是一九五八年这场交锋的火种。

一九五八年，《哈佛法律评论》同一卷内先后刊出哈特（H. L. A. Hart）的 《实证主义与法律和道德的分离》（Positivism and the Separation of Law and Morals） 与富勒（Lon L. Fuller）的 《实证主义与忠于法律——答哈特教授》（Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart），把这个老问题重新提上议程。哈特承接边沁（Jeremy Bentham）与奥斯丁（John Austin）的立场，主张把「法律是什么」与「法律应当是什么」严格分开。他引述奥斯丁的表述：「法律的存在是一回事，它的优劣是另一回事」（The existence of law is one thing; its merit or demerit is another.），并随即补上后半句：「它是否存在是一个问题，它是否符合某个被设定的标准是另一个问题」（Whether it be or be not is one enquiry; whether it be or be not conformable to an assumed standard, is a different enquiry.）。

分离命题的另一半是他对语言的分析。规则所使用的一般语词必定有确定的适用范例，却也必定拖着一圈可争议的伴影：「必定存在一个确定意义的核心，同时也存在一个可争议的伴影地带，其中的语词既非显然可适用，也非显然被排除」（There must be a core of settled meaning, but there will be, as well, a penumbra of debatable cases in which words are neither obviously applicable nor obviously ruled out）。伴影地带既不能交给逻辑演绎——「倘若不确定的伴影必定环绕一切法律规则，那么它们在伴影地带适用于具体案件便不能是逻辑演绎之事」（If a penumbra of uncertainty must surround all legal rules, then their application to specific cases in the penumbral area cannot be a matter of logical deduction）——法官在此便须作出选择，而选择并不等于恣意。分离命题因此并不否认道德在裁判中出现，只是把它安置在伴影地带，并坚持「确定意义的核心在某种至关重要的意义上就是法律」，「即便存在边界，也必须先有界线」（the hard core of settled meaning is law in some centrally important sense and that even if there are borderlines, there must first be lines）（哈特规则理论的体系细节，见本课哈特与《法律的概念》）。

富勒的答复把重心移到「秩序」之上。他把问题由「法律与道德」改写为「秩序与良序」，主张法律作为一种秩序已经内含某种道德：「法律，仅就被当作秩序来看，已经包含它自己隐含的道德」（Law, considered merely as order, contains, then, its own implicit morality.）；违背这种「秩序的道德」，连坏法律也无从产生：「倘若我们要创造出任何可以被称为法律的东西，哪怕只是坏法律，这种秩序的道德也必须得到尊重」（This morality of order must be respected if we are to create anything that can be called law, even bad law.）。

他随后直取哈特的核心与伴影之说。他举出一条假想的法规——「在火车站内睡觉者，构成轻罪，处五美元罚金」（It shall be a misdemeanor, punishable by a fine of five dollars, to sleep in any railway station.）——说明语词并非各自独立地承载含义：「当这些语词同属于一个思想结构时，它们在解释的过程中彼此互动」（when these words are all parts of a single structure of thought, they are in interaction with one another during the process of interpretation）；因此那种「把语词而非把目的与结构视为核心关切的解释观」（a view of interpretation which sees as its central concern, not words, but purpose and structure）自始就找错了对象。这一分歧此后在富勒的 《法律的道德性》（The Morality of Law）（1964）中得到系统展开。争论的落点是效力：哈特坚持恶法亦法，富勒则主张一个全然无视内在道德的规范体系难以被称为法律。两种回答各自守住了自己的代价——前者要承担承认恶法的道德风险，后者要承担把道德并入效力判准的概念风险。

思考： 哈特把道德安置在规则的伴影地带，富勒主张道德已经内含于秩序之中。今天把法条转换为可执行条件式的一类工作，恰好落在两人的分歧点上：把「车辆不得进入公园」改写成一段判定代码，必须先决定自行车、滑板与童车是否属于「车辆」，而这一决定不可能由语词自身给出，只能由改写者写下。改写者所写下的，是他对条文目的的判断，还是他对立法者意图的猜测？倘若两者都不是，而只是为了让系统能够运行而作的取舍，那么这种取舍该由谁来说明、又该由谁来审查？哈特会说，这类取舍落在伴影地带，须由承担后果的人作出；富勒会说，取舍的标准始终是条文的目的与结构。当大量的条文改写工作被交到同一个工具手里，两人的分歧是否反而变得更容易检验？

3. 现代法教义学：教义学能否在形式主义之后存续？

形式主义在德国受到清算之后，法教义学是否还有立足之处？这里所说的「清算」，指的是一九四五年以后对法律职业在第三帝国中所扮演角色的总追问：纽伦堡审判及其后续的司法部审判（一九四七年）直接把法官送上被告席，拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）则在同一时期断言：「法律就是法律」的实证主义信念，使德国法律界在专断而犯罪的制定法面前丧失了抵抗能力。不问价值、唯制定法是从的裁判自我形象，由此成为被清算的对象；法教义学要存续，就必须摆脱这一形象。

这个问题在二十世纪中叶以后的德国被正面提出，得到的答案是一次内部的改造。

埃因格（Karl Engisch）早在其一九三五年的 《法律秩序的统一》（Die Einheit der Rechtsordnung） 中，把统一性明确指认为法教义学赖以成立的根据：「法教义学就是法律秩序的统一！」（Dogmatics is the unity of the legal order!）。他并未把这种统一说成既存事实，而是承认它出自法学的建构：「人们甚至可以进一步说，法律秩序的统一不过是一种调节性理念，或者是特定法学方法的产物」（One may even go as far as to say that the unity of the legal order is nothing but a regulative idea or the product of particular juridical methods）。这一承认把教义学的位置由「发现」移到「建构」：它不再声称自己读出了既存的体系，而是声称自己依方法建立起一个可检验的整体。

埃塞尔（Josef Esser）在 《先理解与方法选择》（Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung）（1970）中把裁判者的先见推到方法论讨论的前台，指出方法的运用始终受其引导；拉伦茨（Karl Larenz）在战后的 《法学方法论》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） 中把这一转向系统化，主张一种取向于规范的法律方法论的可能与必要（Karl Larenz, quien sostuvo la posibilidad (y la necesidad) de una metodología del derecho orientada normativamente），并把评价（Wertung）确立为法律适用的中心环节。

卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris）在 《法学中的体系思维与体系概念》（Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz）（1969）中给出最明确的界限：把一个法律秩序的概念体系设想为形式的体系，或者设想为公理—演绎的体系，「从一开始就注定失败」（the attempt to conceptualize the system of a particular legal order as a formal one or as an axiomatic-deductive one is doomed to failure from the very beginning），因为体系所把握的内在意义统一「不是逻辑性质的，而是价值取向的，即公理—价值论的性质」（not of a logical kind but rather of a value-driven, i.e. axiological kind）。

教义学由此在形式主义之后存续下来，代价是放弃演绎的自我形象：它的产品不再是必然结论，而是可争辩、可援引、可被上级法院推翻的价值判断的整理。「教义学能否在形式主义之后存续」这一问题，答案因此是分裂的——旧的教义学不能存续，新的教义学以放弃演绎为条件换得了存续。

思考： 卡纳里斯把体系的统一判为价值取向的，而非逻辑的；这一判断要求解释者说明自己所援引的价值判断，并接受同行的检验。今天由检索与生成工具给出的「体系化」答案，恰恰缺少这一说明环节：它从海量文本中归纳出概念之间的稳定关联，把结果呈现为一个连贯的整体，却无法指出该整体所依据的价值判断是哪一项，也无法说明这一判断由谁作出。这种形态的体系是否会重新落入卡纳里斯所拒绝的公理—演绎模式——只不过其公理由统计得出？倘若不会，那么与旧体系相比，它多出来的究竟是什么？是更强的预测能力，还是仅仅换了一种无法追问的形式？

4. 哈特对德沃金：裁量还是原则？

当规则不敷使用时，法官是在行使裁量，还是在适用原则？德沃金的质问处于美国司法政治的又一段语境：沃伦法院时代的司法能动主义正引发激烈争论，疑难案件中的法官究竟在「发现」既存权利还是在「创造」新的法律，已成公共议题。

一九六七年，德沃金（Ronald Dworkin）在 《规则模型》（The Model of Rules） 中以此质问哈特。他的第一步是把规则与原则区分开来。规则以全有或全无的方式适用：「倘若规则所规定的事实已经具备，那么要么该规则有效，它提供的答案就必须被接受，要么它无效，它对裁判便毫无贡献」（If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision.）。原则则不然，它带有分量：「原则具有规则所没有的一个维度——分量或重要性的维度」（Principles have a dimension that rules do not-the dimension of weight or importance.）；并且在未被采纳时并不因此失效——「原则不是这样运作的；它们使裁判向某一方向倾斜，却并不具有决定力，而当它们未能胜出时仍完整地存留下来」（Principles do not work that way; they incline a decision one way, though not conclusively, and they survive intact when they do not prevail.）。

由这一区分推出的结论足以动摇实证主义。既然法官在疑难案件中援引的是法律原则，那么实证主义的下述命题便难以成立：「当案件未被一条明确的规则所涵盖时，法官必须行使裁量，以近乎新的立法来解决该案」（Positivists hold that when a case is not covered by a clear rule, a judge must exercise his discretion to decide that case by what amounts to a fresh piece of legislation.）。德沃金据此主张，这类案件中的当事人仍然享有既存的法律权利，而不只是在等待法官的恩惠。评议文献对这一往复的概括极其简洁：实证主义「最具影响力的批评者在每一个可以设想的层面上都拒绝了这一理论」（Positivism’s most influential critic rejects the theory on every conceivable level.）。

哈特的答复见于 《法律的概念》（The Concept of Law） 之后的后记：承认规则可以纳入原则，原则的系谱仍可由社会事实确定，故裁量并不等于恣意。

德沃金对这场往复的续答，见于 《认真对待权利》（Taking Rights Seriously）（1977）；九年之后的 《法律帝国》（Law's Empire）（1986），则把争论重述为关于法律解释的论证。（承认规则与后记的文本细节，见本课哈特与《法律的概念》；德沃金之后实证主义的命题群回应，见本课哈特之后的实证主义）。争点的实质因此不在原则是否存在，而在于效力判准是否足以容纳原则。倘若可以，实证主义得以保全，只是必须承认自己的判准比原先设想的更为复杂；倘若不可以，「裁量」一词就必须重新界定，而它的重新界定又会连带改变关于司法审查的整套论证。

思考： 德沃金要求法官在疑难案件中援引原则，并为之说明理由；这一要求以法官能够辨识并权衡原则为前提。今天常见的做法是为判决草稿生成若干候选理由，再依与既有判决的相似度排序。这看起来很像是「援引原则」，因为候选理由往往正是那些被反复表述过的原则；但排序的依据是相似度而非分量，而分量是德沃金用来区分原则与规则的那个维度。那么，一个能够稳定复现原则表述、却无法说明其分量的系统，所完成的是德沃金意义上的「适用原则」，还是一种外观相近的替代？德沃金所要求的说明理由，是否可以由「依若干先例」这样的答案来满足？倘若不能，理由的说明究竟要求什么？

5. 重估法律形式主义：格雷与肖尔

「形式主义」这个贬称是否名副其实？这两篇重估之作出自二十世纪八〇年代的美国：批判法学与法律现实主义的余绪把「形式主义」当作现成的贬称使用，与此同时保守主义法律运动正在兴起——在这样的语境里，「形式主义究竟是什么、又坏在哪里」重新成为需要正面回答的问题。

一九八〇年代的两篇论文从不同方向提出了这个问题；在它们之前，卢埃林晚年的 《普通法传统》（The Common Law Tradition）（1960）已从上诉法院的实际运作出发，说明先例并非机械的给定物。

格雷（Thomas C. Grey）在 《兰代尔的正统》（Langdell's Orthodoxy）（1983）中重读兰代尔本人的文本，指出被后世漫画化的那种立场其实是一套完整的法学纲领：普通法的根本原则「由判例归纳而得；法律规则再由原则依概念推演而得；最后，个案亦依概念自规则推出」（the fundamental principles of the common law were discerned by induction from cases; rules of law were then derived from principles conceptually; and finally, cases were decided, also conceptually, from rules.）。这一重构的分量在于，它把兰代尔式的正统由谬误还原为一种有自身根据的学说：它主张法律体系是完备的、无漏洞的、形式的，并且在概念上有序。这些主张可以被逐条检验，无须先被讥为愚蠢。

五年以后，肖尔（Frederick Schauer）在 《形式主义》（Formalism）（1988）中把问题由人名转向概念。他指出，「形式主义」一词被如此频繁地用来责难裁判与理论，以至于「形式主义究竟指什么、它又坏在哪里」（With accelerating frequency, legal decisions and theories are condemned as "formalist" or "formalistic." But what is formalism, and what is so bad about it?），几乎无人说得清楚。他的回答是：各种形式主义观念共享一个内核，即「规则限制了裁判者的选择」（the notion that rules constrict the choice of the decisionmaker）。而对形式主义的反感，恰恰来自否认规则的语言能够或者应当如此限制选择：「我们对形式主义的反感，源于否认规则的语言能够或者应当以这种方式限制选择」（Our aversion to formalism stems from denial that the language of rules either can or should constrict choice in this way.）。

肖尔随后论证这种否认并不成立。规则之所以为规则，正在于它的刚性：「恰恰是规则的刚性，即便面对那些不能很好地服务于其目的的适用情形，才使规则成为规则」（it is exactly a rule's rigidity, even in the face of applications that would ill serve its purpose, that renders it a rule）。这种刚性有其独立的价值。规则以同等方式处理大量不同的个别情形，由此「抑制对大量可能相关的差异的考虑」，缩小裁判结果的离散程度（dampens the range of variance in result by suppressing consideration of a wide range of potentially relevant differences）；而「由于依规则的裁判本身具有稳定作用，它本身便是保守的」（Because rule-bound decisionmaking is inherently stabilizing, it is inherently conservative），「规则把未来塞进过去的范畴之中」（Rules force the future into the categories of the past.）。他也坦承，规则是否真能限制选择仍是一个经验问题：「问题在于选择是否能够被印在纸面上的、权威的一套语词约束住」（the question is whether choice can be constricted by a canonical set of words on a printed page）。

三年以后，这一分析扩展为 《依规而行》（Playing by the Rules）（1991）一书。就此他的结论是：「形式主义」不应当被用作对某一裁判过程的笼统谴责（should not be used as a blanket condemnation of a decisionmaking process），关于依据规则裁判的争论应当按其自身的问题来展开。形式主义由此获得了一次身份上的恢复：它不再是一个用来结束讨论的标签，而重新成为一个可以被郑重主张、也可以被郑重反驳的立场。

思考： 肖尔把形式主义的内核界定为规则限制了裁判者的选择，并承认规则能否真正限制选择是一个经验问题。若把这一判准移用到今天以规则驱动的自动化裁判上，限制似乎是彻底的：条件写定之后，系统不会在个案中另寻理由，也不会因结果荒谬而改判。但肖尔同时指出，规则以「抑制相关的差异」为代价换取稳定与可预测，而这一代价之所以可被接受，是因为有一个人或机构能够察觉到代价过高并决定例外。自动化系统恰恰没有留下这一层。那么它所实现的究竟是肖尔意义上的形式主义，还是一种更为彻底的形态——在其中，「代价是否过高」这个问题自始就不被提出？倘若如此，肖尔为形式主义所作的辩护是否反而构成了反对它的理由？

6. 活的宪法对原旨主义：历史传统还是当代批准？

宪法是一部活的文件，还是一份已经写定的法律？二十世纪八十年代以来的近半个世纪，美国宪法的核心议题，在于原旨主义与活的宪法（living constitution）理论的对峙。“活的宪法”意味着：宪法不是含义固定于制宪之时的文件，而是一份随社会价值的演进而生长的「活文件」。这一立场在二十世纪后半叶的美国宪法裁判中影响深远，其经典表述是一九八五年布伦南（William J. Brennan Jr.）在乔治城大学的讲演《美国宪法：当代的批准》（The Constitution of the United States: Contemporary Ratification）——宪法的意义必须在每个时代的目光下重新确认。

一九八九年，斯卡利亚在 《原旨主义：较小的恶》（Originalism: The Lesser Evil） 中把这个问题摆成非此即彼的选择。他的出发点是关于司法审查正当性的一项论证：「非原旨主义在理论上的主要缺陷，在我看来，在于它与使合宪性司法审查获得正当化的那项原则不相容」（The principal theoretical defect of nonoriginalism, in my view, is its incompatibility with the very principle that legitimizes judicial review of constitutionality.）。

他随即给出理由：宪法之所以可以交由法院解释，是因为它在本性上属于「一种具有固定含义、可依法律人所熟悉的通常手段予以确定的法律」（an enactment that has a fixed meaning ascertainable through the usual devices familiar to those learned in the law）。倘若它只是一份邀请法官适用当下社会价值的新式文件，那么这项邀请何以偏偏递给法院而不递给立法机关，便无从回答。他把自己的立场概括为一句流传甚广的表白：「我所解释和适用的宪法不是活的，而是死的——或者按我更愿意的说法，是持久的」（The Constitution that I interpret and apply is not living but dead, or as I prefer to call it, enduring.）。对非原旨主义，他指出的实务困难在于无可替代者：「一旦原初含义被弃置，究竟以什么去替换它，无法达成任何共识」（the impossibility of achieving any consensus on what, precisely, is to replace original meaning, once that is abandoned）（德沃金之后实证主义的命题群回应，见本课哈特之后的实证主义）。

而他所担心的核心风险，是一句更为朴素的判断：「在宪法的司法解释中——或就此而言，在对任何法律的司法解释中——主要的危险在于，法官把自己的偏好误当作法律」（Now the main danger in judicial interpretation of the Constitution—or, for that matter, in judicial interpretation of any law—is that the judges will mistake their own predilections for the law）。

他也承认自己的立场并非无懈可击：原旨主义最大的缺陷是难以正确适用，在未经稀释的形态下如同药力过强的药，几乎每位原旨主义者都会掺入遵循先例的考虑；他甚至直言，「在关键时刻，我可能会证明自己是一个胆怯的原旨主义者」（I hasten to confess that in a crunch I may prove a faint-hearted originalist.）。这篇讲演以一句坦白收束：围绕宪法解释尚无一致接受的理论——「我们至今也没有一套关于制定法解释的公认理论」（We do not yet have an agreed-upon theory for interpreting statutes, either.）。文本与活的含义之争，因此并未随这篇讲演而终结，它只是获得了一个可以反复引用的自我表述，以及一个由反对者不断加以检测的标靶。八年后，斯卡利亚把这一自我表述扩充为 《一个解释问题》（A Matter of Interpretation）（1997）一书，逐一点名回应了对手。

思考： 斯卡利亚把主要危险界定为法官把自己的偏好误当作法律，并以「固定含义、可依通常手段确定」作为宪法的属性来抵御这一危险。今天有一种做法把这一属性推得更远：把宪法与制定法条文转换为可被机器读取的条件式，使解释的余地缩到最小。这似乎正合斯卡利亚的期待——偏好无从介入，因为条文已被写定。但他本人也承认，文本的含义有时仍需借助制定时的政治与智识氛围来确定，而这恰恰是最难被形式化的一步。那么，当解释的余地被压缩到形式化的限度之内，被保存下来的是原初含义，还是形式化所能够表达的那一部分？倘若只是后者，斯卡利亚所担心的那种「偏好」，是否只是换了一个更不易被察觉的位置？

六、全球比较与综合：一个问题，不同的制度答案

比较的落点不在哪一个国家更加形式主义，而在每一个法律秩序把确定法律意义的权威安置在何处。这一安顿结构可以概括为一幅四方对照图 Executive ↔ Legislature ↔ Court ↔ Legal Science / Dogmatics：行政权、立法者、法院与法律科学（教义学）四者之间以双向箭头相连，而非单向统属。四条线索的分量在不同法域中并不相同：英国把权威主要安顿在法院与先例之上，法国在大革命之后把它交到立法者与法典手中，德国把它托付给法律科学与教义学体系，美国则在宪法法院、立法与判例之间维持持续的紧张。再把视线移向东方，日本与中国各有其制度配置：前者在继受欧陆体系之后保留了强烈的教义学性格，后者则以立法与司法解释体制的互动为特征。回到本章的总问题——把三问依次回放：谁有权主张法律命题（权威）、正确的答案如何被发现或者建构（方法）、解释者究竟可以走多远（约束）。这一章所呈现的，是一部 History of the Struggle over Legal Meaning and Legal Constraint（法律意义与法律约束之争夺的历史），而不是形式主义的历史；这一定名的分量正在于此：争夺从未终结，它只是不断更换场地与形式。

思考： 本节把权威的安顿画成一张四方对照图，但有一类规范至今难以落进图中任何一角：跨国数字平台的规则体系。它们约束着数以亿计的人，却既不出自某个立法机关，也不由哪国法院统一解释，其效力判准更无法在任何一部法典中查到。不妨逐一追问：这些规则由谁承认，是平台的单方意志，还是使用者的实际接受；其含义通过什么方法确定，是条款文本，还是代码的实际执行；解释者又能走多远，平台的解释可否接受外部审查。三问倘若全都落空，那么重要的就不是「它们算不算法律」，而是另一个更根本的追问——什么使一种解释成为法律解释，而不是一次权力的行使（What makes an interpretation a legal interpretation rather than an exercise of power?）。

七、中文语境：译介与对应讨论

本章论战的主要文献已经有相当系统的中译，而且译介的次序本身就有意味。二十世纪九十年代中期是一个密集期：一九九六年，哈特《法律的概念》张文显等译本（译本详情见本课哈特与《法律的概念》）、凯尔森《法与国家的一般理论》沈宗灵译本（译介细节见本课凯尔森与纯粹法学）与德沃金《法律帝国》李常青译本同年出版；此后，德沃金《认真对待权利》信春鹰、吴玉章译本（1998）、萨维尼《论立法与法学的当代使命》许章润译本（2001）、富勒《法律的道德性》郑戈译本（2005）、霍姆斯《普通法》冉昊与姚中秋译本（2006）、施米特《宪法的守护者》李君韬与苏慧婕译本（2008）、卢埃林《荆棘丛》明辉译本（2017）陆续问世。其中有一个译本的分量尤其特殊：二〇〇三年，拉伦茨《法学方法论》陈爱娥译本出版，把德语传统中「法教义学」与「法学方法论」的自我反省整套带进汉语学界——本章所叙述的那场在教义学内部持续发生的形式主义与反形式主义之争，至此有了中文的回声。汉语学界对应的问题意识也随之成形：司法解释体制、案例指导制度与法律方法研究，都是同一组问题在不同制度条件下的变体。

思考： 这些译本倘若按照中文出版日期排列，会露出一处容易略过的错位：汉语学界先读到的是二十世纪后半叶的理论（哈特、德沃金、凯尔森），而后才系统读到十九世纪的方法论之争（萨维尼、耶林、拉伦茨）。先接触结论、后接触争论的现场，会不会塑造出一种特殊的问题意识——更关心「法律是什么」的界定，而较少关心「法律答案如何被生产出来」的方法？倘若如此，本章所讲的那场争夺，在中文语境中被提出的问题便与它原本被提出的问题并不完全相同。

八、阅读路径

六篇短文构成本章的核心阅读，其编排按照论战发生的次序，而不是按照知名度：霍姆斯《法律的道路》（1897）先立起「法律是预测」这一标靶，庞德《机械法理学》（1908）接着说明机械推演出了什么问题，卢埃林《关于现实主义的若干现实主义——答庞德院长》（1931）与庞德《对现实主义法理学的召唤》（1931）构成正面交锋，哈特《实证主义与法律和道德的分离》（1958）与富勒《实证主义与忠于法律——答哈特教授》（1958）把争论推进到效力与道德的关系，德沃金《规则模型》（1967）最后把裁量与原则的问题提上台面。六篇篇幅都不长，却各自处在一次转折上；通读之后，本章的三问框架自会成形。此后倘若还要深入，再按照各节所注的原典节选进入语境——柯克的判例报告、布莱克斯通的《英国法释义》、波塔利斯关于民法典的演说、萨维尼的论战小册子、热尼的《实证私法的解释方法与法源》、凯尔森与施米特关于宪法守护者的论辩，以及斯卡利亚的原旨主义自辩。学有余力者，可读格雷《兰代尔的正统》（1983）与肖尔《形式主义》（1988）两篇重估之作，它们会促使读者重新审视本章前半部分的判断。

思考： 次序本身就是一种判断。德沃金殿后，并不是因为他出道最晚，而是因为《规则模型》所针对的，正是哈特先前立下的规则理论；两文倘若并列而不顾这一先后，原则与规则之争就会被读成两种方法论偏好的对峙，看不出它原本是一场回应。反过来说，倘若先读格雷与肖尔，八〇年代的重估就会被误当作论战的起点，反形式主义的谱系反而隐没不见。次序塑造问题意识，也塑造误读的方式。

附：论战年表

本章各场交锋并非孤立，而是各自政治、经济与文化环境的产物。下表把正文所述的背景事件与对应交锋并置，供整体把握。

年份	背景事件	对应交锋
1603–1607	斯图亚特王朝建立，王权神授主张兴起	柯克对詹姆斯一世：国王还是法律
1688	光荣革命，王权置于法律之下	布莱克斯通：发现而非创制法律
1789	法国大革命；旧制度下司法政治化的反动	法国法典化：立法者还是法官
1814	拿破仑战争结束，德意志分裂与民族主义兴起	蒂堡对萨维尼：立法者还是法律科学
1838–1849	大学制度成熟，潘德克顿通行而民法典缺位	概念法学：法律能否从概念推出
1871	美国镀金时代，法律职业化与科学崇拜	兰代尔对霍姆斯与庞德：科学还是经验
1871	德意志帝国成立，工业与社会问题涌现	耶林的转向：概念还是目的
1899	法国诠释学派支配，法典僵化于社会剧变	热尼对诠释学派：法典还是自由科学研究
1900–1906	德国《民法典》生效，自由法学兴起	利益法学对自由法学：体系还是利益
1930–1931	大萧条与新政	现实主义高潮：规则能否决定案件
1930–1933	魏玛共和国危机，紧急法令统治	凯尔森对施米特：谁是宪法的守护者
1945–1946	二战结束，纽伦堡审判，拉德布鲁赫公式	哈特对富勒：效力还是道德
1947	司法部审判，法官以被告身份受审	现代法教义学：形式主义之后的存续
1960 年代	沃伦法院与司法能动主义之争	哈特对德沃金：裁量还是原则
1980 年代	批判法学盛行，保守主义法律运动兴起	格雷与肖尔：重估形式主义
1985–1989	活宪法理论影响扩大，原旨主义回击	斯卡利亚对非原旨主义：文本还是活的含义

参考文献

本章引注分为英文文献与中文文献两组。英文文献按照著者、年份、篇名、卷页与 DOI 依次著录，中文文献按照译者、出版社与年份著录。

英文文献

柯克《报告集》第十二部（Case of Prohibitions，1607；Bonham's Case，1610；Case of Proclamations，1611）
布莱克斯通《英国法释义》（1765–1769）
孟德斯鸠《论法的精神》（1748）
波塔利斯《关于民法典的演说》（1801）
《法国民法典》（1804）
萨维尼《论立法与法学的当代使命》（1814）
蒂堡《论统一民法典对于德意志的必要性》（1814）
普赫塔与温德沙伊得的民法体系著作
耶林《为权利而斗争》（1872）
耶林《法律的目的》（1877–1883）
霍姆斯《普通法》（1881）
霍姆斯《法律的道路》（1897）
热尼《实证私法的解释方法与法源》（1899）
坎托罗维奇《为法律科学而斗争》（1906）
庞德《机械法理学》（1908）
庞德《书本中的法律与行动中的法律》（1910）
庞德《对现实主义法理学的召唤》（1931）
卢埃林《荆棘丛》（1930）
卢埃林《一种现实主义法理学——下一步》（1930）
卢埃林《关于现实主义的若干现实主义》（1931）
凯尔森《谁是宪法的守护者》（1931）
施米特《宪法的守护者》（1931）
凯尔森《法与国家的一般理论》（1945）
拉德布鲁赫《制定法的不法与超制定法之法》（1946）
哈特《实证主义与法律和道德的分离》（1958）
富勒《实证主义与忠于法律——答哈特教授》（1958）
哈特《法律的概念》（1961）
富勒《法律的道德性》（1964）
德沃金《规则模型》（1967）
德沃金《认真对待权利》（1977）
拉伦茨《法学方法论》（1960）
德沃金《法律帝国》（1986）
斯卡利亚《原旨主义：较小的恶》（1989）
格雷《兰代尔的正统》（1983）
布伦南《美国宪法：当代的批准》（1985）
肖尔《形式主义》（1988）

中文文献

沈宗灵译凯尔森《法与国家的一般理论》
张文显等译哈特《法律的概念》
李常青译德沃金《法律帝国》
信春鹰、吴玉章译德沃金《认真对待权利》
许章润译萨维尼《论立法与法学的当代使命》
陈爱娥译拉伦茨《法学方法论》
郑戈译富勒《法律的道德性》
冉昊、姚中秋译霍姆斯《普通法》
李君韬、苏慧婕译施米特《宪法的守护者》
明辉译卢埃林《荆棘丛》

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