PIV.5. Hart and The Concept of Law - acaGPT/Jurisprudence GitHub Wiki

第四单元第 5 章　哈特与《法律的概念》（Hart and The Concept of Law）

本章目标。 本文是《法理学》课程第四单元第 5 章「哈特的《法律的概念》」的课前概览，面向法学院高年级本科生与研究生。全文围绕本章四个核心议题展开：初级规则与次级规则（primary and secondary rules）、承认之规则（rule of recognition）、内在观点（internal point of view）、法律的开放结构（the open texture of law）；并对本章涉及的全部文献逐一作出导览。文中提及文献的完整引注见文末「参考文献」。返回课程大纲。

一、引言：1961 年的一次重新提问

1907 年，哈特出生在约克郡的温泉小城哈罗盖特，一个第二代犹太移民的制衣商家庭。父母原住伦敦东区，后来迁至哈罗盖特，父亲经营手工制衣生意，母亲出身波兰裔犹太人家，掌管铺面的客户与账目；他有一个哥哥阿尔伯特（1901 年生）与一个妹妹西比尔（1915 年生），家里为他设想的未来是继承生意，而不是书斋。1926 年，他凭奖学金进入牛津新学院读古典学，三年间逐字研读希腊文与拉丁文文本，1929 年以一等成绩毕业。

1961 年，牛津大学出版社出版了哈特（H. L. A. Hart，1907–1992）的 《法律的概念》（The Concept of Law）。全书十章，篇幅不大，却在此后半个多世纪中成为英语世界法理学共同的问题框架：无论后来者是继承还是反驳，都必须从这本书出发。在此之前，「法律是什么」的答案由两个对立的传统分持——自然法一侧主张，不义之法根本不是法；实证主义一侧则接过奥斯丁（John Austin）的公式，认为法律是主权者以制裁为后盾的命令（本课「奥斯丁的命令理论与哈特的法律概念」）。哈特既没有倒向自然法，也没有替命令说辩护，而是更换了提问的方式。

这本书写作的时机并非偶然。战后的规范处境从两侧同时挤压旧的答案：纽伦堡审判迫使人们面对「以国家名义发布的规范能否免于道德审查」（本课「哈特与富勒之争」）；与此同时，福利国家正大量地以授予权力的规则——发放津贴、颁发许可、组织公共服务——而非法条禁令的方式运作，命令说「法律即设定义务的命令」的模板在这里明显不合身。哈特因此将问题重新表述为：法律不是命令与制裁的简单叠加，而是一种由两类规则结合而成的自足体系；要理解法律，就要找到使一个社会的规则「成为法律」的那条终极判准，并弄清参与者在遵守规则时所持的那种独特态度。

换一种说法：《法律的概念》要回答的既不是「法律应当是什么」（那是伦理学的任务），也不是「某一国的法律规定了什么」（那是法教义学的任务），而是「法律这种社会现象之所以可能，其概念结构是什么」。哈特将这项工作称为描述性法理学（descriptive jurisprudence）：它不评价法律的好坏，只将法律作为一种社会制度描述清楚。这个自我定位本身，后来成了争议最多的题目之一——德沃金（Ronald Dworkin）正是从「描述如何可能」这一问入手发起攻击的（本课「德沃金的解释主义」）。

本章的学习地图如下：先从哈特所针对的标靶和他所用的方法入手（第二节），再交代这本书的写作史与三个版本（第三节）；随后依次细读四个核心议题——规则的双层结构（第四节）、承认之规则与法律体系的统一性（第五节）、内在观点（第六节）、法律的开放结构（第七节）；继而从哈特与自然法的最小接口（第八节）走到他身后刊出的附文（第九节）；最后盘点六十年来的批评与遗产（第十节）与中文语境的译介（第十一节）。阅读顺序的建议见第十二节。

思考： 哈特认为法律是一套由「初级规则」与「次级规则」结合而成的体系。而今天许多约束我们行为的规范——平台的服务协议、开源社区的治理章程、模型的输出策略——既非国家制定，也难说清有哪一条规则承认了它们的法效力。哈特的判准在这些空间中是失效了，还是恰好给出了判断「这里有没有法律」的尺子？

二、标靶与方法：奥斯丁的模型为什么必须被拆掉

1946 年自军中归来后，奥斯汀在牛津主持周六晨会：学期之中每逢周六上午，一群哲学家围坐，将一个日常表达式拆到不能再拆，在何种场合该说「他不得不做某事」，在何种场合该说「他有义务做某事」。这一做法延续到 1950 年代中期；其间他两度赴美讲学，也在哈佛主持过同样性质的集会。与会者包括斯特劳森（Peter Strawson）、富特（Philippa Foot），以及韦斯曼——他的《可验证性》正是「开放结构」一词的出处（详见第七节）。哈特晚年在一次访谈中自述，初回牛津时他曾惴惴不安，正是这些晨会使他安定下来。一个日常表达式的细微差别，后来在他自己的学科中也成了问题。

哈特所拆解的并不是奥斯丁的全部学说，而是一个以他命名的模型——教科书中通行的「奥斯丁主义」。该模型由三个部件构成：法律是主权者（sovereign）的命令，命令以制裁（sanction）为后盾，而主权者自身不受法律约束（本课「奥斯丁的命令理论与哈特的法律概念」）。哈特将它压缩成一个令人难忘的比喻：以威胁为后盾的命令（orders backed by threats），不过是「麻匪情形的放大」（the gunman situation writ large）——歹徒持枪索财与法律要求纳税之间，倘若只有「命令加威胁」这一层结构，二者的差别便无从说明。

从这一比喻出发，哈特在第 II 至第 IV 章逐项拆解该模型，指出三处结构性硬伤。其一是内容：现代法律中大量规则并不命令任何人做任何事，而是授予权力——订立合同、设立遗嘱、缔结婚姻、组成公司；这些规则倘若译成「不得如何」的命令句，意义会全部流失。哈特称其为授予权力的规则（power-conferring rules），并断言命令说对之无法自洽地处理。其二是范围：主权者不受法律约束这一命题，解释不了立法者自身的活动为何必须遵循既定程序；倘若约束立法者的规则不算法律，立法行为在体系内便失去了依据。其三是存续：服从习惯（habit of obedience）解释不了法律的连续性——先王已去，习惯中断，何以先王之法仍约束今之臣民？这三处缺口分别指向法律的三个特征：授权、自我约束、跨代的效力延续；而命令说恰好对三者都失语。

哈特用以拆解的工具有明确的哲学来源。二十世纪四十至五十年代的牛津是日常语言哲学（ordinary language philosophy）的中心：奥斯汀（J. L. Austin）的 《如何以言行事》（How to Do Things with Words） 与维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）的 《哲学研究》（Philosophical Investigations） 先后主张，许多传统哲学难题源自对语言用法的误解——语词的意义在于它在具体生活形式中的用法，而不在于有一个与之对应的对象或者可被穷尽的本质。哈特将这一方法引入法理学：在就任牛津大学法理学讲席教授时的演讲 《法理学中的定义与理论》（Definition and Theory in Jurisprudence）（1954 年刊于 Law Quarterly Review 第七十卷）中，他主张法理学不该追问「法律是什么」并要求一个定义，而该追问「法律」一词在何种语境、依何种规则被使用（本课导论：什么是法理学？列入此文）。本书用以刻画规则边界现象的核心词「开放结构」（open texture）也有确切出处：它来自韦斯曼（Friedrich Waismann）1945 年的论文 《可验证性》（Verifiability），原文是德语的「概念的孔隙」（die Porosität der Begriffe），英文术语「开放结构」则由涅尔（W. B. Kneale）建议而定（Waismann 1945, p. 121）——哈特将一个原本用于经验概念的语言哲学概念，移植到了法律规则的解释问题上（详见第七节）。

这套方法决定了本书的写法：不定义，而是描述。哈特为这项工作给出的名字是描述性社会学（descriptive sociology）——将法律体系作为一种社会现象描述清楚，而不为它辩护或者推荐。这个自我定位看似谦逊，实为全书最脆弱的承诺：如果描述者本人就是法律实践的参与者，「不评价」如何可能？这一追问将在三十多年后刊出的附文中被正面提出（第九节）。

思考： 哈特拆解命令说的三条理由中，「授予权力的规则」这一条最有穿透力。授权型规则在今天的对应物随处可见：应用程序接口授予调用者能力，权限系统授予角色能力，智能合约授予地址转移资产的能力。倘若法律的特征在于授权而不只在于禁令，那么检验一条平台规则要看两件事——它授予谁以什么能力，以及由哪条规则承认其效力。两问的答案倘若不在同一处，这段规则离法律就还差一层。

三、写作史与三个版本

哈特的学术身份来得很晚。他的职业起点是出庭律师：1932 年起在伦敦衡平法院执业至 1940 年，是二十世纪三十年代最出色的初级律师之一，执业期间始终自修哲学；这十余年中他谢绝过牛津数次发出的执教邀请，1940 年转入军事情报部门服役五年。1945 年他回到牛津，任新学院哲学研究员。

1952 年，古德哈特（A. L. Goodhart）去职，法理学讲席出缺；奥斯汀力劝哈特参选，看中的正是他的衡平法实务背景。据奥诺尔（Tony Honoré）回忆，哈特仅凭一篇论文与一篇书评，以微弱多数当选。就在当选这一年的夏天，他动笔写《法律的概念》，历时九年。

这本书的写作被三场论战包围，并且都发生在成书前后。与德弗林（Patrick Devlin）的争论针对法律能否强制执行道德，哈特一方的总结是 《法律、自由与道德性》（Law, Liberty, and Morality）（1963）（本课「法律与道德主义」）；与富勒（Lon L. Fuller）的争论针对分离命题，起点是哈特 1958 年发表于 Harvard Law Review 的 《实证主义与法律和道德的分离》（Positivism and the Separation of Law and Morals），其中的思路后来并入本书第 IX 章（本课「哈特与富勒之争」）；与德沃金的争论自 1967 年的 《规则模型》（The Model of Rules） 一文开始，一直持续到哈特去世，其正面回应集中在 1994 年第二版新增的附文中（本课「德沃金的解释主义」）。换言之，《法律的概念》不是终点，而是一个持续三十年之问答过程的中间环节。

三场论战之中，与德弗林之争的起点其实是一份报告。1957 年 9 月，关于同性恋罪错与卖淫问题的委员会发表报告，主张成年人之间自愿的同性行为不应当入罪，并认为私人道德的领域不是法律的事；哈特随即在一封信中表示支持。德弗林在 1959 年的麦卡贝演讲中以《道德的执行》反驳，主张共同体的道德可以由法律强制执行。哈特的回应不是一篇论文，而是一部书——1962 年在斯坦福大学所作坎普讲座、1963 年出版的《法律、自由与道德性》。分离命题的字面主张是法律与道德可以分离，它的实际来历就是这样一场关于罪的公共争论：道德不必由法律强制执行，与法律应当如何对待道德，是两回事。

今天通行的版本有三个，差别不止于排版。1961 年初版由牛津大学出版社印行，全书十章。1994 年第二版由布洛克（Penelope A. Bulloch）与拉兹（Joseph Raz）编订：正文基本保持原样，但是补入编者对少数遗留问题的注释，并首次刊出哈特为此版撰写的附文（Postscript）——这是理解其晚年立场最直接的文献。2012 年第三版由格林（Leslie Green）撰写导言并订正若干引证与文字，是目前的引证标准本，本章大纲所列即此版。版本差异直接影响引注：讨论哈特对德沃金的回应，只能依据第二版以后的文本；引用原初论证，第三版中编者据手稿作过少数改动，两版措辞并不完全一致。

十章的结构本身就是一份阅读指南。第 I 章〈恼人不休的问题〉以三个反复出现的困惑开场，这三个困惑贯穿全书；第 II 至第 IV 章拆解奥斯丁的命令—主权模型（第二节）；第 V 至第 VII 章是全书的心脏——规则的双层结构与承认之规则、法律体系的基础、形式主义与规则怀疑论（第四至第七节）；第 VIII 至第 IX 章处理正义、道德与法律的关系，是哈特与自然法传统正面交接之处（第八节）；第 X 章将同一套概念工具用于国际法，以检验其解释力。倘若时间只允许读一章，读第 V 章；倘若允许读三章，加第 VI 与第 VII 章。

思考： 哈特的三个版本给出了一个检验标准：一个「哈特说」倘若不注明版本，便无从判断它出自正文还是附文。大语言模型给出的「哈特说」正是若干版本与若干转述的混合体，既不标注版本，也不区分正文与附文。当「像哈特那样说」变得廉价，「哈特在哪一版哪一章说了什么」就成了无法由模型代劳的事实问题。

四、规则的双层结构：初级规则与次级规则

二十世纪三十年代初，哈特以哈姆斯沃思奖学金进入中殿律师学院，此后在衡平法院执业。律师楼中每日处理的不是争端，而是设计：起草信托条款与公司章程，用规则的句子将处分财产的权力交到客户手中。同一时期与他共事的同僚，还包括后来的威尔伯福德（Richard Wilberforce）与杰伊（Douglas Jay）。执业之余，他还为《约翰·奥伦敦周刊》（John O'London's Weekly）撰写文学评论。用规则的句子交付权力，这套手艺与他后来的工作并不陌生。

《法律的概念》第 V 章的标题即全书的核心命题：法律是初级规则与次级规则的结合（the union of primary and secondary rules）。哈特的论证从一个设想开始：设想一个没有立法机关、没有法院、也没有官员的社会，只靠一套设定义务（duty）的行为规则维系——他称之为初级规则（primary rules）。这样的社会可以存在，但是会立刻暴露三种缺陷。不确定性：规则只是分散的习惯，没有一个权威判准能回答「这究竟是不是我们的规则」。静态性：规则只能随习惯缓慢演变，无法被有意识地修改，也无力应对新情境。低效性：缺少权威机构认定违规并施加制裁，执行只能依赖分散的私人压力。

针对这三重缺陷，哈特给出三重补救，它们构成次级规则（secondary rules）——关于规则的规则。承认之规则（rule of recognition）补救不确定性：它规定什么样的东西可以被认定为法律（见第五节）。改变之规则（rule of change）补救静态性：它授权个人或者机构以特定方式引入、修改或者废止初级规则——「条约可如此缔结」「议会可如此立法」皆属此类。裁判之规则（rule of adjudication）补救低效性：它授权某些人就是否违反初级规则作出权威判断，并规定该判断的程序与效力。三类规则并不彼此独立：承认之规则往往要将「经由改变之规则引入的规则」与「经裁判之规则确认的规则」一并确认为有效。

次级规则不是「更重要的规则」，而是逻辑类型不同的规则。初级规则设定义务，其形式是「你应当做某事」；次级规则授予权力，其形式是「你可以如此去做某事」。正因如此，命令说无法容纳它们（第二节）——一项授予立法权的规则倘若被改写为命令句，立法权的存在方式就消失了。哈特因此宣称，「初级规则与次级规则的结合」是「法理学的关键」（the key to the science of jurisprudence）：它不是对法律的一种描述，而是对法律之所以可能的那一结构的说明。

与凯尔森（Hans Kelsen）相比，哈特的推进在于将规范性落回到社会事实。凯尔森以层级结构解释效力，效力链条最终止于一个只能被预设的基础规范（Grundnorm）（本课凯尔森与纯粹法学）；哈特的承认之规则同样位于效力链条的顶端，但是它不再是一个预设，而是官员实际遵循的社会规则——效力追问的终点，是一条规则被实践着这一事实（第五、六节）。由此引出的问题是：如果效力最终奠基于官员的实践，那么当官员的实践改变时，法律体系的同一性由什么保证？这个问题将在第六节与第十节反复出现。

思考： 哈特补救「不确定性」的办法是设立一条承认之规则，由它回答「什么算法律」。可当规范来源爆炸式增长——成文法、判例、部门规章、行业标准、平台政策、模型输出策略——承担这一功能的往往不是某个明确的权威机关，而是一套技术性的「溯源管道」。承认之规则能否以管道的形式存在？倘若可以，「谁在承认」这个问题落在管道的哪一层？

五、承认之规则与法律体系的统一性

《法律的概念》第 VI 章〈法体系的基础〉将第 V 章的结论推向终点：一个法律体系之所以是「一个体系」，而非一堆规则的堆积，靠的是承认之规则。哈特的论证有一处关键区分：效力（validity）与存在（existence）。其他规则都可以被问「它有效吗」，答案则是援引一条上位规则；唯独承认之规则不能被这样问。它的存在不是由哪条规则授予的，而在于它被官员实际接受并适用——承认之规则的存在是一个事实问题，而不是一个效力问题。这既是对凯尔森「预设基础规范」的回应（本课凯尔森与纯粹法学），也将效力的最终根据落回到可观察的社会实践。

承认之规则的内容因法系而异。它不是一份写着「以下来源有效」的清单，而是一条关于权威的实践性判准：在英国，它大致表现为「议会所立之法为法」（what the Queen in Parliament enacts is law）；在成文宪法国家，它表现为宪法所规定的渊源等级与修宪程序；在习惯法或者宗教法传统中，它可能以「谁的解释具有终局性」的形态出现。哈特反复强调，这条规则不必被写成条文——它可以是官员在识别、适用、批评与自我批评中所共同遵循的标准。

哈特将承认之规则落在实践上，还有一层更直接的经验来源。1940 年，哈特因体检未过现役而转入军情五处，此后五年与哲学家赖尔（Gilbert Ryle）、汉普希尔（Stuart Hampshire）共事，处理渗透与反渗透。他曾在布莱切利园与图灵（Alan Turing）同在一个园区，也曾在布莱尼姆宫的临时办公室中，与日后暴露的间谍布伦特（Anthony Blunt）共用一间屋子。据莱西的传记（依据哈特未刊日记与书信写成），他终生未再提起这段经历。战时五年留给他的，是一种关于秩序如何得以维系的直接知识。

从承认之规则出发，哈特给出两组影响深远的区分。其一是规则的两种陈述方式：同一条规范，可以从参与者的角度陈述，也可以从观察者的角度陈述——前者是在表达内在观点，后者是在作外在描述（详见第六节）。其二是规范性的来源：法律的拘束力不来自制裁的或然性，而来自参与者对规则的接受——即将规则当作自己行为的理由，以及批评他人与自我批评的依据。第 VI 章因此得出一个结构性结论：法体系的基础不在某个最高的命令，而在官员共享的、以承认之规则为核心的规范性实践。

两处困难已经在此埋下。其一是边界问题：承认之规则能否包含道德判准？哈特的态度是宽容的——如果某一法系的官员事实上将「符合基本权利」当作效力条件，那么该法系的承认之规则就包含道德判准。二十世纪九十年代围绕包容性实证主义（inclusive legal positivism）与排他性实证主义（exclusive legal positivism）的争论即由此展开（本课哈特之后的实证主义）。其二是同一性问题：一个法系在革命、分裂或者宪法断裂之后，是否还是同一个法系？如果承认之规则的存在就是官员的实践，那么实践的断裂便意味着法系的断裂——这一推论是否过于干脆，成了后来批评的对象（第十节）。

思考： 「承认之规则不必被写成条文」这一论断，在成文法中心主义的语境中显得格格不入，却解释了一个日常现象：人们能准确判断某条规则「算不算数」，即使说不出判准在哪一条法条中。今天许多数字平台的规则体系也有这种性质——用户大体知道什么会被处罚、什么不会，尽管平台从未公开一份效力判准。这种「不说出口的承认之规则」倘若要被问责，第一步就是将它写出来；写出来之后，它是否还是同一条规则？

六、内在观点与法律的规范性

哈特的少年时代换了两次学校。1918 年，十一岁的哈特被送进切尔滕纳姆公学；这所学校以拉丁文与希腊文的课程为主。作为犹太裔的孩子，他在那里始终是个外人。几年后，他转入布拉德福德文法学校。规矩照旧，认同却始终隔着一层。

哈特区分两种看待规则的态度。持外在观点（external point of view）的人只记录规律性：「红灯亮时人们通常会停下来」，至多进一步预测「我若闯红灯，大概会被罚」；持内在观点（internal point of view）的人则将规则当作行为的理由与批评的标准：说「红灯亮时不得通行」，据此责难违规者，也接受他人对自己的责难。哈特还指出一种极端外在观点（extreme external point of view）：它连规则的语言都不使用，只描述「人们如此行为，并感到被迫如此行为」。持这种立场的观察者可以完全准确地预测法院的判决，却始终没有说出「法律」一词究竟在谈论什么。

这一区分看似只是方法论上的细腻，实为哈特对奥斯丁最具杀伤力的一击。奥斯丁将义务定义为「承受制裁的或然状态」，于是「有义务纳税」与「被歹徒持枪索取钱财」在结构上无从区别——「麻匪情形」再次出现。哈特的反驳是：两者确实不同，差别就在内在观点。被枪逼着交钱的人只是「被迫」（being obliged）交钱；而依法纳税的人通常认为自己有义务（having an obligation）纳税——义务不只是对未来恶害的预测，更是一种由规则构成的行为理由。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）的预测论（prediction theory）因此也站不住：《法律之道》（The Path of the Law） 所提倡的「坏人视角」（the bad man's point of view）可以将法律看成一堆关于法院将会如何行事的预言，但是它始终看不到规则的语言与规则对参与者的意义（本课导论：什么是法理学？、「法律现实主义」）。

内在观点还承担着一项概念功能：区分「习惯」与「社会规则」。一群人每逢下雨便打伞，这是习惯（habit）；一群人要求彼此在下雨时打伞、并批评不打伞者，这才构成社会规则（social rule）。哈特由此得出一个反直觉却要紧的结论：法律体系的黏合剂不是制裁的威慑，而是至少一部分人对规则的接受——通常首先是官员的接受。这也解释了为什么一个法律体系可以在制裁几乎从未被实际施加的情况下照常运作。

这一立场引来的批评集中在一个方向：内在观点是否高估了「接受」的普遍性，又将谁的内在观点当作标准？一种常见的回应是区分官员与一般公民——法体系只要求官员持内在观点，普通公民大体服从即可。另一条批评来自方法论一侧：以参与者的视角描述法律，是否还算得上描述？（第九节）汉语学界对这一概念最系统的清理，见陈景辉《什么是内在观点？》（2007）。

思考： 内在观点要求参与者将规则当作「自己行为的理由」。当判定与执行被交给自动化系统，人的位置就从「参与者」滑向「被处理者」：当事人面对的不再是要求他理解并接受规则的人，而是一段给出结论的代码。这是不是意味着，自动化执法的真正代价不是错误率，而是内在观点这种态度的消失？

七、法律的开放结构

《法律的概念》第 VII 章〈形式主义与规则怀疑论〉处理的是一组二选一的假象。形式主义（formalism）主张规则可以预先穷尽一切情形，法官永远只是「发现」法律并以逻辑推出结论——哈特讥之为机械论式的法理学幻想。规则怀疑论（rule-scepticism）走向另一极端：规则不过是对法院实际判决的预测，「先有规则、后有判决」是一种事后追认的错觉——美国法律现实主义持此立场（两者均见本课「法律现实主义」）。哈特认为两者都错，而且错在同一处：它们都将「规则是否确定」当成一个要么全有、要么全无的问题。

哈特的答案是区分规则的核心（core）与伴影（penumbra）。任何以一般词项表述的规则都有一个确定的中心：「车辆不得进入公园」在「汽车」这一点上毫无疑义；然而在伴影之中，适用则是不确定的——自行车、电动轮椅、儿童玩具车算不算「车辆」？这不是立法者疏忽，而是语言与立法技术本身带来的必然结果，哈特称之为开放结构（open texture）。第 VII 章给出两重病因：其一来自语言，一般词项无法预先固定其在一切可能情形中的适用（第二节已交代此术语得自韦斯曼）；其二来自目的，立法者制定规则时无法完全预见未来情境，也无法确定自己在该情境中会想要什么，哈特称之为「目的的相对不确定性」（relative indeterminacy of aim）。

于是在伴影之中，法官必然要作出选择——哈特称之为行使裁量（discretion）。然而他给裁量加了两重限定：其一，裁量只能发生在规则留下的空白处，而非规则已经确定的领域；其二，裁量不是恣意，它必须服从法律的总体目的与体系约束。哈特甚至愿意直说：在这一点上法官实际上在造法（legislation）。这句话后来成了他与德沃金分歧的起点——后者认为，承认裁量即等于承认某些案件中不存在正确答案（本课「德沃金的解释主义」）。

开放结构是哈特理论中生命力最强的部分之一，也是后续研究最细的一块。恩迪科特（T. A. O. Endicott）的 《法律中的模糊性》（Vagueness in Law）（2000）将「开放结构」与语言学意义上的「模糊性」（vagueness）区分开来，并对「法律应当确定」的常识预设发起系统挑战；肖尔（Frederick Schauer）的 《论法律的开放结构》（On the Open Texture of Law）（2013）则从规则的一般性出发，重新论证开放结构是规则这种治理技术的固有代价，而非可以修补的缺陷。这些工作共同说明：哈特的开放结构不是一个待补的理论漏洞，而是一个被反复重述的结构性事实。

在外人看来事业圆满的哈特，据莱西的传记（依据哈特未刊日记与书信写成），终生被自我怀疑纠缠：他既怀疑自己的智力，也怀疑自己建立亲密关系的能力，对自己的性向与身份归属始终缺乏把握。他的妻子珍妮弗（Jenifer）出身英国文官系统，后来在牛津圣安妮学院专研警察史；与她的婚姻持久而不同寻常。一个终身要求概念清晰的人，私人生活中留下的却是含混。

思考： 哈特将开放结构归因于「人类预言能力的局限」。可如果规则由可训练、可更新的模型来适用，「疑难案件」会不会被技术性地消灭——系统总是能给出一个答案。问题在于：给出答案不等于存在正确答案。当不确定性被平滑地掩盖而不是被公开承认，判断裁量是否仍在发生，就看适用者能否给出可被追问的理由：模型总是给出输出，而哈特所说的裁量要求的是可被理由支持的结论。

八、最低限度的自然法：与自然法传统的最小接口

二十世纪三十年代，哈特在伦敦执业时，欧洲的同族正被逐出家园，战争随后将匮乏变成全民的日常。1941 年，他与珍妮弗结婚，战时两人在情报与文职各自的密级世界奔忙，先后育有四个孩子。这样的年代与这样的家庭，构成了他思考社会底线时的现成经验。

这桩婚姻的另一重背景，是妻子此前的政治生活。珍妮弗婚前姓威廉斯，1930 年代中期加入英国共产党，原因与那一代人并无二致：社会不公与失业困扰着她，而她相信只有他们真正关心这些事情；1939 年前后，她已不再自视为党员。这件事当时并未影响什么，四十年后却成了麻烦：1983 年，一档电视节目涉及她 1960 年代的政治活动，《星期日泰晤士报》随即称她为苏联间谍，夫妇俩威胁起诉，报纸公开道歉。风波过去之后不久，哈特神经衰弱了一段时日。一个将法律与道德的分离当作核心命题的人，家里的政治史是这样一段：他既不与之划清界限，也不与之同调。

哈特对心智与身体这一老问题的长久兴趣，有一个不必抽象的来源。他们的第四个孩子、也是晚年才出生的儿子雅各布，出生时脐带绕颈，脑部缺氧留下了残疾；珍妮弗与这个儿子建立了极为紧密的关系，哈特则因为工作的缘故（心智与身体的关系本就是他关心的哲学问题）对这个孩子既有感情，也带着一种旁观者的好奇。后来在哈特家寄住、帮忙照料雅各布的作家卡伦·阿姆斯特朗，在回忆录《螺旋楼梯》中写过这个家庭。一位从不需要论证人心不是身体的哲学家，家里始终摆着这样一个例子。

哈特在第 IX 章〈法律与道德〉中将分离命题推到它的边界。然而他的分离命题主张：法律的存在与它的道德优点是两个问题（本课「哈特与富勒之争」）。但是他随即承认，法律与道德在内容上不可能毫不相干——任何能够存续的法律体系，都必须包含某些特定的内容。哈特将这一节称为「最低限度的自然法」（the minimum content of natural law），其论证建立在五条「自明之理」（truisms）之上。

这五条自明之理描写的是人的处境，而非人的理想：人的脆弱性：人偶尔会攻击他人，因此需要禁止暴力；大体平等：没有人强大到可以长期单方面支配他人，因此需要相互节制；有限的利他：人既非全然自私，也非全然仁爱，因此需要制度化的约束；资源的有限：物质匮乏要求至少某种形式的财产制度与分工；有限的理解力与意志力：人有时看不清长远利益，也常在诱惑前动摇，因此需要被规则约束。哈特由此推出：以「生存」为最低目标，任何法律体系都必然包含禁止暴力、保护财产、要求信守承诺之类的规范。

这一论证的性质是：哈特反复强调，这五条自明之理是关于人性与世界的偶然事实（contingent facts），而不是道德真理；「最低限度的自然法」不是一套道德要求，而是任何法律体系想要存续就绕不开的功能性条件。也就是说，他并不承认自然法理论的核心命题——法律与道德在概念上必然关联；他只承认一个更弱的主张：法律的内容受制于人的生存处境。这一设计常被称为实证主义与自然法之间的「最小接口」，也正是富勒与菲尼斯（John Finnis）攻击的着力点——在他们看来，一个仅以「存续」为目标的接口，说明不了法律为何具有道德权威（本课「富勒与法律的道德性」）。

由此也可以看出哈特在二十世纪论战格局中的位置。他既不同于古典自然法，也不同于将法律彻底还原为权力事实的现实主义：前者将法律锚定在道德秩序上，后者将法律锚定在行为预测上，而哈特将法律锚定在规则的存在这一社会事实，同时承认这一事实有其人类学前提。这一「中间位置」是本书持久影响力的来源，也是它承受两翼夹击的原因（第十节）。

思考： 这五条自明之理的共同前提是「人是生物学意义上的人」。假如规则的主要适用对象、甚至规则的生成者，将来包括不具脆弱性、不受资源限制、不存在意志薄弱问题的系统，那么「最低限度的自然法」还剩下什么内容？它会不会从「任何法律体系必然包含」退化为「任何以人类为对象的法律体系必然包含」——而这恰恰抽掉了它作为接口的理论分量？

九、附文：哈特对德沃金的回应

1973 年至 1978 年，哈特出任布雷齐诺斯学院院长，行政事务耗去了大量心力；卸任之后，他将晚年几乎全部的学术精力投给了对德沃金的回应，反复起草、搁置、再起草，始终没有写出那份使自己满意的自辩。

这些年中他写下的东西，直到 1992 年去世仍未完稿；布洛克与拉兹据手稿整理成文，篇幅长达数十页，是他对德沃金近三十年批评的唯一系统性答复。附文的结构大体对应德沃金提出的四组责难。

第一是「语义学之刺」（the semantic sting）。德沃金主张，实证主义之所以认为所有法律人共享同一套识别法律的判准，是因为它暗中持有一套语义学理论：先找出「法律」一词的共通含义，再据此判定什么是法律。哈特在附文中明确否认自己持有任何语义学理论——他的理论不是关于「法律」一词之意义的分析，而是关于法律这一社会制度的描述性说明；「法律」在不同法系中并无共同的定义性判准，这正是承认之规则的存在方式所决定的（第五节）。

第二是规则与原则。 德沃金指出，法官在裁判中大量援引原则（principles），而原则既不能简单被认定为「有效」或者「无效」，也不像规则那样以「全有或全无」的方式适用，因此实证主义的规则模型不成立。哈特的回应有两层：其一，承认之规则未必只承认规则，它同样可以承认原则；其二，正因承认之规则的内容取决于官员的实践，一个法系完全可以包含「若符合基本道德，则该原则具有法的效力」这样的判准。附文由此促成了包容性实证主义的明确表态：法律与道德没有必然联系，但是承认之规则可以偶然地将道德纳入效力条件。

第三是裁量与正确答案。 哈特坚持，在开放结构处法官行使裁量并因而造法（第七节）；他不同意德沃金关于「唯一正确答案」的主张，也不接受「裁量即恣意」的漫画式读法。第四是方法论。 德沃金认为法律理论本身是它所描述之实践的组成部分，因而必然带有评价性；哈特则坚持其理论是描述性的——描述可以选择立场，但是不以道德评价为目标。这一分歧没有在附文中被解决，反而被清楚地固定在双方各自的表述中，此后三十年的争论即由此展开。

附文刊出后，围绕它的讨论迅速制度化。科尔曼（Jules L. Coleman）主编的 《哈特〈附文〉》（Hart's Postscript）（2001）收录十二篇论文，作者包括拉兹、恩迪科特、夏皮罗（Scott J. Shapiro）、佩中（Stephen R. Perry）、沃尔德伦（Jeremy Waldron）等人，逐项检验哈特的回应是否成功。这本集子与后文的批评合起来看，可以给出一个总体判断：附文没有终结争论，但是它将争论的焦点从「哈特对不对」移到了「哈特究竟主张什么」——此前二十余年的大量批评，此后必须在哈特本人的自陈之下重新表述（本课哈特之后的实证主义、「德沃金的解释主义」）。

思考： 附文最耐人寻味的一点是：哈特花了三十八页回应批评，却在最关键的方法论问题上寸步不让。一个理论家是应该接受批评以换取共识，还是应该守住自己的问题意识？如果将场景换到今天的学术生产——预印本、快速引用、模型辅助的文献综述——「三十年才回应」这种节奏是否还可能存在，而少了这种节奏，还有没有附文这样分量极重的自我澄清？

十、批评与遗产

1969 年，哈特提前辞去讲席教授，时年六十二岁；继任者是两年前刚向他发起全面攻击的德沃金。哈特记得这个美国人在牛津的考卷，并支持他参选。将讲席交给批评过自己的人，这位教授的这一选择后来常被提起。退休后他没有离开牛津。

《法律的概念》之后的法理学讨论大体沿三条线展开，而三条线都从这本书设定的问题出发。

第一条是德沃金一系的解释主义。 他的批评分两步：先是 1967 年指出法律包含原则，规则模型不足以说明裁判；随后在 《法律帝国》（Law's Empire）（1986）中提出「作为整全性的法律」，主张法律是一种建构性解释的实践，而描述性法理学误解了自己的对象（第七、九节）。无论是否接受结论，这场争论使「法理论本身是否一种评价性活动」成为必须回答的问题（本课「德沃金的解释主义」）。

第二条是实证主义内部的重建。 拉兹将「权威」置于中心，主张法律的权威要求其存在与内容不依赖道德论证，是为排他性实证主义与渊源命题（the sources thesis）；包容性实证主义一翼则由科尔曼与瓦卢乔（W. J. Waluchow）推进；夏皮罗的 《合法性》（Legality）（2011）以「共享规划活动」重新奠基哈特的规则理论，试图同时回应德沃金与拉兹。这些方案共享哈特的问题，却不共享他的答案——「后哈特实证主义」由此成为一个有内部争论的学派，而非一套教条（本课哈特之后的实证主义）。

第三条是方法论上的自我审视。 狄克逊（Julie Dickson）的 《评价与法律理论》（Evaluation and Legal Theory）（2001）系统讨论了描述性法理学如何可能在评估性地选择对象的同时不作道德评价（本课导论：什么是法理学？已列入此书）；莱西（Nicola Lacey）的 《哈特的一生：噩梦与高贵之梦》（A Life of H. L. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream）（2004）以思想传记的方式揭示，哈特本人的立场——包括他对「描述」的坚持——与他的经历和性情紧密相关，她的 《分析法学与描述性社会学重访》（Analytical Jurisprudence versus Descriptive Sociology Revisited）（2006）则进一步为「描述性社会学」这一自我定位辩护。这类工作说明，一个理论的面貌取决于它要解决什么问题，以及它想避免被误读成什么。

哈特与以撒·柏林（Isaiah Berlin）的友谊延续了半个世纪，中间有一段始终无人说清的模糊。柏林既是他家的常客，也是珍妮弗旧日往来的对象；哈特在私人记录中留下的疑心，后来成了传记作者反复引用的材料。1992 年 12 月 19 日，哈特在牛津去世，享年八十五岁，葬于沃尔科特公墓，与柏林的墓同在一处。就在这一年，德沃金在纪念他的集会上指出，哈特证明了哲学可以做法律的老师（philosophy can be tutor to law）。这句话出自最彻底的批评者之口，也替这本书定下了它身后三十年的位置。

遗产的账目可以这样记：命令说作为机器已经被彻底淘汰，而取代它的规则双层结构成为法理学的基本词汇；效力问题不再能绕开承认之规则；「内在观点」成为刻画法律规范性的标准工具；「开放结构」则越出法理学，成为讨论规则与治理的一般范畴。同时有三处代价始终尚未被消化：其一，承认之规则的存在依赖官员实践，这使法体系的边界随实践而浮动（第五节）；其二，描述性法理学的自陈与描述者身处实践这一事实之间始终存在张力（第九节）；其三，将法律锚定于国家法体系的规则结构，使它在处理跨国法、习惯法与数字空间的规范秩序时显得吃力（本课「法律多元主义与全球法」）。这三处也是当代法理学最活跃的三个生长点。

思考： 哈特留下的最持久的东西，或许不是任何一条具体命题，而是一套提问方式：先问规则的逻辑类型，再问效力判准落在何处，最后问参与者持何种态度。将这套问题搬到算法治理上会立刻显出它的锋利——推荐系统的「规则」是哪一类？它的效力判准由谁承认？用户对它的态度是内在的还是外在的？在给出答案之前，我们至少知道该问什么。

十一、中文语境：哈特的译介与接受

哈特一生的远行不出西方：1956 至 1957 年在哈佛，1961 年 11 月在伯克利——在那里，他与八十岁的凯尔森当面辩论，据在场的布克斯鲍姆（Richard Buxbaum）回忆，凯尔森激动处从椅子上跳起来，喊「规范就是规范」（norm is norm），惊得哈特仰面翻倒，全场大笑；他也去过以色列。中国与中文，始终在他的视野之外。

中文世界接触哈特的时间并不晚，但是路径相当曲折。大陆译本《法律的概念》由张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社 1996 年出版，所据为 1961 年英文初版——因此不含附文。台湾译本由许家馨、李冠宜译，商周出版社 2000 年印行，所据为 1994 年第二版，附有附文的中译，书后还附哈特的生平与著作目录；该译本后由法律出版社引进，收入「博观译丛」，2006 年出版，2011 年出第 2 版，是大陆读者目前最易得的版本。此前中国社会科学出版社还出过英文影印本（1999），供直接读原文者使用。三个版本并存这一事实本身就有教学意义：不同译本的依据版本不同，以致「哈特是否回应过德沃金」这一问题在大陆读者中出现过真实的混乱——讨论附文，必须用第二版或者第三版。

哈特其他著作的中译也相继补齐。《法理学与哲学论文集》（Essays in Jurisprudence and Philosophy） 由支振锋译，法律出版社 2005 年出版，收就职演讲《法理学中的定义与理论》与《实证主义与法律和道德的分离》等十七篇论文，是本章最便捷的原始文献集；《法律中的因果关系》（Causation in the Law） 由张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社 2005 年出版；莱西的思想传记《哈特的一生：噩梦与高贵之梦》由谌洪果译，法律出版社 2006 年出版——这是目前最完整的哈特生平读本，也解释了它为何常被建议与《法律的概念》对读。

汉语学界的接受大体经过两个阶段。第一阶段以教科书叙述为主：沈宗灵《现代西方法理学》（1992）与张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》（1996）将哈特作为「新分析实证主义法学」的代表安置在西方法哲学谱系中，确立了此后二十年课堂叙述的框架。第二阶段以专题研究为主，其中陈景辉《法律的界限：实证主义命题群之展开》（2007）以命题群的方式重构了从奥斯丁、凯尔森到哈特与拉兹的争论，是汉语世界对这一传统最系统的清理；他的《什么是内在观点？》（2007）则专门处理本章第六节的核心概念。此外，围绕承认之规则与凯尔森基础规范孰为更优的效力判准，汉语学界也已有相当积累（本课「凯尔森对哈特：基础规范与承认规则」）。

中文语境中还有一类独特问题：中国法理学的教科书长期将法律定义为「由国家制定或认可、并由国家强制力保证实施的行为规范」——这个定义中同时沉淀着奥斯丁的部件与一种成文法中心的直觉。带着这个定义进入《法律的概念》，一种常见读法将承认之规则理解为「立法法」之类规定法源位阶的条文。哈特所说的承认之规则通常是尚未写出的实践判准，其存在方式是官员习惯性的识别行为。

思考： 「承认之规则通常是未被写出的实践判准」这一命题，对以成文法为中心的法教义学构成一个不大不小的挑战：它意味着法律体系的基础无法被完整地写进任何一部法律，因而也无法被完整地审查。这对法治的形式性构想意味着什么——是对它的补充（法律之外仍有可被描述的实践规则），还是对它的威胁（最基础的判准恰恰不可审查）？

十二、阅读路径

哈特的教学，比他的著作开始得更早。1945 年至 1952 年，哈特在新学院当了七年哲学导师；牛津导师制的日常，是将一段文本摊在桌上逐句重述，追问每一句在何种场合为真。1948 年，他又与奥斯汀合开「法律与道德责任」研讨课，学生轮流读，所有人逐词推敲。他指导学生的时间，比写完这本书的时间更久。

这份影响还沿着讲台往下传。1950 年代，尚未写出《正义论》的罗尔斯以访问学者的身份在牛津，哈特对他的影响后来被多次提及；哈特指导过的学生，日后成了这一行的主干：拉兹、麦考密克、菲尼斯、加德纳、特文宁、巴中，以及德沃金。一本书的读者名单，后来几乎就是它的批评者名单。

第一层（课前必读，约两小时）：《法律的概念》第 V、VI 两章——前者是「初级规则与次级规则」的原始表述，后者给出承认之规则与法体系的基础，其余各章的论证都回到这两章。本章第四、五节的概念说明即与这两章对应；法律出版社引进的许家馨、李冠宜译本（据 1994 年第二版）与 2012 年第三版英文原文，均可作阅读底本。

第二层（主读文献）：《法律的概念》第 I 章（问题缘起）、第 IV 章（主权者与臣民）、第 VII 章（形式主义与规则怀疑论）——第 I 章交代三个反复出现的困惑，第 VII 章是「开放结构」的出处。倘若读完全书其余章节仍有时间，优先补第 IX 章中「最低限度的自然法」一节，它决定了本章第八节与「自然法的复兴」对话的接口。

第三层（延伸阅读）： 附文（1994）与科尔曼主编的《哈特〈附文〉》（2001），讨论哈特与德沃金之争，要从这里起步；莱西《哈特的一生：噩梦与高贵之梦》（2004），了解哈特的问题从何而来；夏皮罗《合法性》（2011），当代对哈特路线最重要的重构。百科条目可读 Legal Positivism （SEP）。

第四层（研究导向）： 麦考密克（Neil MacCormick）的 《H. L. A. 哈特》（H. L. A. Hart）（1981），至今仍是最权威的单本导读；恩迪科特《法律中的模糊性》（2000）与肖尔《论法律的开放结构》（2013），是开放结构的当代发展；狄克逊《评价与法律理论》（2001）与莱西《分析法学与描述性社会学重访》（2006），属描述性法理学的方法论争论；陈景辉《法律的界限：实证主义命题群之展开》（2007），是汉语学界最系统的命题群研究。

参考文献

英文文献

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