PIV.3. Kelsen and the Pure Theory of Law - acaGPT/Jurisprudence GitHub Wiki

第四单元第 3 章　凯尔森与纯粹法学（Kelsen and the Pure Theory of Law）

本章目标。 本文是《法理学》课程第四单元第 3 章「凯尔森与纯粹法学」的课前概览，面向法学院高年级本科生与研究生。全文围绕本章三个子问题展开：规范与效力（norm and validity）、基础规范（Grundnorm）、法律秩序的统合性（the unity of the legal order）；并对本章涉及的全部文献逐一作出导览。文中提及文献的完整引注见文末「参考文献」。返回课程大纲。

一、引言：从命令到规范

凯尔森（Hans Kelsen，1881–1973）面对的是与奥斯丁（John Austin）同一个问题，却交出了完全不同的一类答案。奥斯丁把法律的存在寄托于一个可被经验查验的社会事实——主权者与被普遍服从的习惯；要证明一条规则是法律，只需指出「谁是主权者」。这一答案在本课古典实证主义收束处留下了三处断裂：宪法对最高权力的约束在体系中无处安放；服从习惯解释不了主权者更替之际法律效力的延续；而独立政治社会的判别标准在联邦制国家找不到对应物。哈特（H. L. A. Hart）后来的回应是换一套社会事实，即以承认之规则（rule of recognition）取代主权者；凯尔森的方向相反——他不再诉诸任何事实，而是把整个问题移出事实领域：法律的效力不从事实而来，只从规范而来。

凯尔森生于 1881 年 10 月 11 日，在布拉格一个操德语的犹太商人家庭，两岁时随全家迁居维也纳，此后大半生在维也纳度过。他在维也纳大学最初的志趣在哲学，因谋生的现实考虑而改习法律：1905 年出版的第一部著作研究的是但丁的国家学说，与后来的法律实证主义相距尚远；同年他受洗改宗天主教，此举在当时的维也纳是同化之路上的一步，而非信仰的转向；1906 年获法学博士学位，1912 年与玛格丽特·邦迪（Margarete Bondi）结婚，育有二女。此后四十年，这个家庭几次迁徙都因时局而起：1933 年赴日内瓦，1940 年横渡大西洋，都是携妻女同行。

他的学术起点不是法哲学，而是国家法学说（Staatsrechtslehre）：1911 年的教授资格论文 《国家法学说的主要问题，从法律命题学说出发阐发》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze） 清算的正是当时德国国家学的主流——把「国家」当作先于法律而存在的实体，把「法律」当作国家意志的产物。凯尔森主张，如此设想的国家是一个双重的、多余的实体：国家就是法律秩序本身。这不是一句口号，而是他此后六十年全部工作所服务的命题。

「纯粹法学」（reine Rechtslehre）这一名称约在 1911 至 1913 年间定下，其成熟形态由三部著作给出：1934 年的 《纯粹法学》（Reine Rechtslehre） 第一版、1945 年以英文写就的 《法与国家的一般理论》（General Theory of Law and State），以及 1960 年出版、1967 年由奈特（Max Knight）译为英文的《纯粹法学》第二版。三者构成同一条思路的三个刻度：1934 年版最精简，也最接近新康德主义的先验腔调；1945 年版为英语读者重写，把规范理论、国家理论与国际法理论并置；1960 年版则是凯尔森最后一次完整陈述，也是中译本最晚近所依据的文本。本章的三个子问题——规范与效力、基础规范、法律秩序的统合性——恰好对应这套体系的三根支柱：法律的「存在」是效力而非事实；效力的链条必须有一个终点，这个终点即基础规范（Grundnorm）；而全部规范必须被组织为单一的秩序，否则「一个法律体系」根本无从谈起。

本章的学习地图如下。先辨名实，把「纯粹法学」「规范」「法律命题」「效力」「实效」这一组极易混用的词分开（第二节）。再进入方法，看「纯粹性」究竟排除什么（第三节）。随后处理第一个子问题：法律作为强制规范秩序，以及效力与实效的区分（第四节）。第五、六节集中处理基础规范——先讲它的构造，再讲围绕它的解释之争。第七、八节处理法律秩序的统合性，从层级结构讲到国家与国际法的一元论。第九节单列凯尔森的宪法学与民主理论，包括他与施米特（Carl Schmitt）的宪法守护者之争。第十节盘点维也纳法学派的谱系与二十世纪的各种批评。第十一节落到中文语境的译介与接受。阅读顺序的建议见第十二节。

本章与相邻各章的分工如下。奥斯丁的命令说及其批评史是古典实证主义的主题，本章只在必要处回指。承认之规则与《法律的概念》是哈特与《法律的概念》的主题；拉兹（Joseph Raz）论权威与排他性理由见哈特之后的实证主义；而基础规范与承认规则的正面交锋见凯尔森对哈特：基础规范与承认规则，本章只讲到哈特与拉兹两位批评者的原始文本，不做系统比较。施米特的主权理论与例外状态见主权、例外状态与阿伦特，本章只取「谁是宪法的守护者」这一个切面。凯尔森对自然法学说的清算，在本课古典自然法已有专节；他对马克思主义法学的清算，则在批判性与跨学科进路另有安排，本章均不再重复。

思考： 凯尔森坚持效力只从规范推出规范，事实至多充当效力的条件。当立法、解释与执行越来越多地由模型完成——训练语料取代了立法史，奖励信号取代了制裁——这条看似与事实无关的规则是被推翻了，还是比任何时候都更清楚？

二、概念辨析：纯粹法学邻域的概念地图

本节先辨名实。名目沿用下来而所指已经换过，是这里最常见的情形，本节要分辨的六组概念大半也属于这一类。

凯尔森本人就做过一次名实上的正面较量。1925 年，他出版了 《一般国家学》（Allgemeine Staatslehre），书名与格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）1900 年的同名著作（Berlin: O. Häring）完全相同，一个字母不差。这不是巧合，也不是致敬：耶利内克那一部是德语国家学的集大成之作，凯尔森借同一副书名装进一套相反的结论——国家不是法律之上的人格，国家就是法律秩序本身。耶利内克把国家与法律分作两截，凯尔森要使它们合成一个：所谓国家，不过是一套法律秩序，外加执行这套秩序的机关。两部书相隔二十余年，读者翻开的第一个差别就在扉页上；一次书名上的正面相撞，也就等于为自己的学说立了一块界碑。

本章的术语密度在全部课程中居首，且不少关键词在汉语里尚未定型。以下六组概念，每组按「含义与范围、产生与演变的时段、相互差异、各自的主要适用范围」四项依次说明；它们与后文各节互为索引，读至相应处可回看。

1. 纯粹法学与纯粹法理论（Reine Rechtslehre / pure theory of law）。 这是凯尔森为他自己那一套学说所取的名目，直译德语的 reine Rechtslehre。它的含义包含两层：作为方法，指把法律科学从心理学、社会学与伦理学中分离出来的自我限定；作为体系，指用这一方法得到的规范理论。该名目约在 1910 年代前期出现于凯尔森的著作，1934 年的第一版与 1960 年的第二版构成它定型的两个刻度。中文文献对这个名目有至少三种译法：教科书传统（沈宗灵以来的汉语法理学教材）作「纯粹法学」；张书友所译 1934 年版以《纯粹法理论》为书名；雷磊所译 1960 年版则作《纯粹法学说》。三种译法所指同一，本课统一采用「纯粹法学」，并在需要指称书名时按各译本原名标注。它与两个邻近名目的分别是：用作方法名时，它对立于法社会学与法哲学；用作学派名时，它指维也纳法学派（见下条）；而与「分析法学」相比，它强调的不是分析技术，而是研究对象的边界。

2. 维也纳法学派（Wiener rechtstheoretische Schule / Vienna School of Legal Theory）。 指 1911 年至 1930 年代以维也纳为中心形成的一个法律理论与国际法理论群体。它的成员除凯尔森外，主要包括默克尔（Adolf Julius Merkl）、菲德罗斯（Alfred Verdross）、考夫曼（Felix Kaufmann）与孔茨（Josef L. Kunz）。时段上，它以 1911 年凯尔森取得教授资格为起点，1930 年代成员因政治局势相继流散而告一段落。差异在于关注对象：凯尔森与默克尔处理规范结构与层级，菲德罗斯与孔茨则把方法带入国际法。另一处误会来自同名：经济学上的「奥地利学派」（Austrian School of Economics）指十九世纪末维也纳的一支经济学传统，与本派只有城市与年代的重叠，别无关系。它的制度依托不是一本纲领，而是两件常设的东西：凯尔森在维也纳大学主持的讨论班，以及他 1919 年创办并主编的《公法杂志》（Zeitschrift für öffentliches Recht）。一个学派靠宣言聚不起来，靠这样两件常设的东西聚得起来：前者训练方法，后者提供栏位。

3. 规范与法律命题（Rechtsnorm / Rechtssatz）。 规范（norm）是由意志行为设定的、要求特定行为的「应然」；法律规范是法律这个秩序的基本单位。法律命题则是法律科学用以描述规范的命题——它的句式同样是「应当」式，但它属于「实然」：它是关于规范的陈述，而不是规范本身。这一区分自 1911 年的《国家法学说的主要问题》提出，在 1945 年的《法与国家的一般理论》与 1960 年第二版《纯粹法学》中反复申说。差异在对象与层级：规范是被认识的对象，法律命题是认识活动的产物；把二者混为一谈，就等于把法律科学降格为法律，而这正是凯尔森晚年否认逻辑原理（尤其矛盾律）适用于规范的诸前提之一。译名上，张书友译本把 Rechtssatz 作「法条」，本课改用「法律命题」，以免与通常指制定法条文的「法条」相混。适用范围见第三节。

4. 效力与实效（Geltung / Wirksamkeit）。 效力指规范「应当被遵守」的拘束性，其根据永远在另一条更高的规范，最终止于基础规范；实效指规范实际被遵守与适用的程度，是一个可以观察、可以度量的事实。这一对区分自 1911 年即已出现，定型表述则见于 1934 年与 1960 年两版《纯粹法学》，以及 1945 年《法与国家的一般理论》论「效力与实效」的一章。差异在范畴：效力属于「应然」，实效属于「实然」。凯尔森的命题是：实效是效力的条件（Bedingung），而非效力的根据（Grund）——一条规范若长期完全无实效，人们会认为它的效力已经终止，但这一终止本身仍须由另一条规范（习惯法规则或「废弃」规则）来说明，而不能由事实直接推出。适用范围上与法律现实主义的分界见第四节。

5. 基础规范、宪法与承认之规则（Grundnorm / Verfassung / rule of recognition）。 三者都充当「终极判准」，但存在方式截然不同：基础规范是被预设（vorausgesetzt）的，不是被制定的；宪法是被制定的，其效力在凯尔森框架内仍须经由基础规范才得以说明；承认之规则是哈特的，它在存在方式上是一条社会规则——官员们一贯如此实践，承认之规则的存在即这一实践的存在。时段上，基础规范的概念在 1920 年代成形，1934 年与 1960 年两版《纯粹法学》给出定型表述，1979 年的《规范的一般理论》改以「法律虚构」称之；承认之规则则见 1961 年的《法律的概念》。差异在认识路径与理论归属：预设对实践，规范主义对分析实证主义。本条的详细展开属本课凯尔森对哈特：基础规范与承认规则，此处仅作索引，第六节只讲到两位批评者的原始文本。

6. 国家法学说与纯粹法学（Staatsrechtslehre / Reine Rechtslehre）。 国家法学说是十九世纪德语学界以国家为对象的法律学说；它的主流把国家视为先于法律而存在的人格性实体（「国家人格」说），把法律视为国家意志的产物。纯粹法学是凯尔森用以取代这一传统的方案，其核心主张是国家与法律的同一性（Identität von Staat und Recht）：国家不是法律之外或之上的实体，国家就是法律秩序。时段上，1911 年的《国家法学说的主要问题》清算国家人格说，1925 年的 《一般国家学》（Allgemeine Staatslehre） 给出系统陈述；此书被收入当时德语学界通行的《法学与国家学百科全书》（Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft）第 23 卷，约稿本身说明他的学说已是德语世界争议最多的一家，却并不说明建制派已经接受它。这一书名与耶利内克同名著作的撞名，已在节首交代；1920 年的 《主权问题与国际法理论》（Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts） 把命题延伸到国际法。差异可以一句话概括：国家法学说标出的是对象（国家），纯粹法学标出的是方法（把对象洗净）；凯尔森自己说，一般国家学是纯粹法学的一部分，而不是与它并列的学科。适用范围见第八节、第九节。这一同一性命题常被读作「取消国家」，但凯尔森要取消的只是作为法律之外的实体的国家。

六组概念之外，还有一支同源而异流的学派值得并观：韦尔（František Weyr）在布尔诺的马萨里克大学法学院创立了布尔诺规范学派（Brno normative school）。它与维也纳法学派的方法相近，成形却完全独立，是同一时期在另一所大学里长起来的另一套规范理论；维也纳一脉以凯尔森的讨论班与刊物为依托，布尔诺一脉则以马萨里克大学法学院为依托。它的文献长期留在捷克语与德语之中，直到近几十年才被重新读出来。

思考： 「规范」与「法律命题」之分，在凯尔森那里是对象与描述之分。模型生成的输出——裁判文书草稿、合规意见、条款草案——应当落在哪一边？它表面上更像「关于规范的陈述」，但在许多机构里，它实际上被当作规范执行。这一区分在自动化语境下还划得清吗？

三、方法：纯粹性的双重含义

在维也纳的那些年，凯尔森与弗洛伊德（Sigmund Freud）同处一座城市，两人的接触是多方面的，据雅布隆纳（Clemens Jabloner）的记述，精神分析的思路在他自己的著作中也能触到。他同时也在为法学划定边界：立法者的动机、法官的心理过程、臣民的服从情感，一律不属于法律科学的对象。1934 年第一版《纯粹法学》开篇的那份排除清单，距 1911 年的教授资格论文只隔二十三年，名目没有变；1960 年第二版写于伯克利，英文读者读到的还是同一份清单，只是例证换成了美国的宪法与条约。

1. 排除什么

「纯粹」二字在凯尔森那里有确定的所指，不是修辞上的洁癖。1934 年第一版《纯粹法学》开篇的自我界定是：「它自称是一门'纯粹的'法学理论，因为它旨在把认识专注于法律本身」（"characterizes itself as a 'pure' theory of law because it aims at cognition focused on the law alone"; PT1，7）。凯尔森同时开列一份排除清单，规定法学的对象边界：心理学的事实（立法者的动机、法官的心理过程、臣民的服从情感）、社会学的事实（习俗、权力关系、实际行为）、伦理学与政治的评价（法律应当如何）以及自然科学的因果说明，一律不属于法律科学的认识对象。凯尔森同时把这一排除称为方法的「基本原则」，理由是：一旦允许任何一类事实或评价进入，法律科学就不再能回答它唯一能回答的问题——现行法规定了什么。

排除的效果是把法学的自我理解从「关于法律的一切知识」收缩为「关于法律规范的认识」。这一收缩并不否认心理学、社会学与伦理学可以研究法律：凯尔森只主张它们研究的是另外的对象，因而属于另外的学科。纯粹法学因此不是对法社会学的敌意，而是一次管辖权划界——这一点将在第十节与埃利希（Eugen Ehrlich）的对照中再次出现。

这条路他从 1911 年走起。这一年，《国家法学说的主要问题》初版问世，那时他还不满三十岁，全书逾七百页，是从「法律命题学说」出发重写国家学的第一次尝试。书评界的反应两极：传统国家学的阵地发表的书评批评激烈，认为他把国家这个本原抽空成了法律秩序；康德与新康德主义一脉的书评者则称它是把先验主义译入法哲学的一次有力尝试。反过来读，两极评价划出的正是排除清单的两端：传统一方指责他抽掉了国家这个实体，新康德一方则肯定他保留了规范先于经验的次序。

2. 「是」与「应当」

排除清单的根据是休谟（David Hume）的那条禁令：从「是」不能推出「应当」（本课近代哲学：笛卡尔、休谟与康德）。凯尔森把它用作整个体系的地基。立法行为、法官的裁判、人们的服从，都是「是」的领域里的事件；而一条规范说的是「应当」如何，属于另一个领域。二者之间没有逻辑通道，任何以规范性结论收尾的论证，其前提中必须至少已有一条规范性陈述。

由此得出凯尔森体系中最著名的技术性结论：法律的效力不能由任何事实来证成，只能由另一条规范来证成。也由此得出一个后果——凯尔森是彻底的道德相对主义者，他不认为基础规范的预设是人类认识的必然范畴，而把它视为一种可选择的立场：只有那些把法律当作行动理由的人，才在逻辑上必须预设它。斯坦福哲学百科全书（SEP）的相关条目据此提醒，把基础规范读成康德式的先验论证是一种误读（详见第五节）。无论如何，这条禁令使凯尔森与自然法传统彻底分道：自然法恰恰主张，从人的本性或目的这类事实可以推出规范。

3. 规范与法律命题

第二节已辨此项名实，此处补其要点。凯尔森的关键步骤是对「应当」作去心理化的处理：规范的「应当」不是某人意志的心理事实，也不是对将要发生的制裁的预测；它是一个不可再还原的范畴。这使他与两个邻居同时拉开距离——与奥斯丁拉开距离，因为命令说把规范还原为主权者的意志这一心理—社会事实；与法律现实主义拉开距离，因为预测论把规范还原为对法院行为的预测。

在规范之侧，法律科学所使用的命题（法律命题，Rechtssatz）虽然同样以「应当」句式出现，却属于「实然」：它是关于规范的描述性陈述。凯尔森对此有一个被广泛引用的推论——「即使一个无政府主义者，如果他是一位法学教授，他也能够把现行法描述为有效规范的体系，而无须赞同这种法律」（"even an anarchist, if he were a professor of law, could describe positive law as a system of valid norms, without having to approve of this law"; PT2，218 注）。这句常被读作价值中立的宣言；更准确的读法是它对「描述」与「赞同」的严格区分。二十世纪下半叶关于法理学是否可能价值中立的争论（本课导论：什么是法理学？），正是围绕这一区分展开的。

4. 归属与因果

纯粹法学的另一处方法论标记是范畴上的对称设计。自然科学用因果律（Kausalität）把两个事实连结起来：「若 A 发生，则 B 必然发生。」规范科学用的则是归属（Zurechnung）：把某个条件归属于某个后果，其形式是「若 A 发生，则某人应当承受 B」——最简明的样本是刑法条文。二者形式相似而范畴不同：因果连结描述必然性，归属连结的是规范上的正当性。

这一区分为法学的全部技术语言提供了统一的形式。义务、责任、权利都可以在这个框架内被重述：义务是制裁所针对的行为的相反面，责任把某个后果归属于某个人。1945 年的《法与国家的一般理论》与 1960 年第二版《纯粹法学》都保留这一章，早期的《国家法学说的主要问题》（1911）更是从「法律命题学说」出发构造它的——纯粹法学的最初起点，正是一次范畴分析，而不是一次价值宣示。

纯粹法学把「排除自然科学的因果律」写进方法，三十余年后，流亡美国不久的凯尔森却以英文出版 《社会与自然》（Society and Nature），考察的正是因果观念与报应观念在人类思维中如何一步步形成，以及这两种观念后来怎样被自然科学的标准改写。这本书与他的法学著作同时进行，材料取自人类学与宗教史的文献。1943 年出版时他已六十二岁，离开欧洲不过三年；同一题目他晚年又写过一篇〈因果、报应与归属〉，中译收在张书友所译《纯粹法理论》的副编里。

5. 与分析法学的分界（1941）

1941 年，凯尔森在《哈佛法律评论》发表〈纯粹法学与分析法学〉（"The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence"），把上述方法用于一次双重划界。对分析法学（奥斯丁、霍兰德（Thomas Erskine Holland）、萨尔蒙德（John Salmond）一系的传统），他的批评是同情的批评：分析的进路方向正确，却不够纯粹——它用来定义法律的「命令」「意志」「习惯」都是心理学与社会学概念，因而把事实混入了规范。对自然法，他的批评则不留余地：它把道德评价偷偷安置在效力的判准里，从而取消了法律科学作为独立学科的可能。

这篇论文因此可以读作纯粹法学对两翼同时设防的宣言：向左防御实证主义内部的「社会学化」（命令说与现实主义），向右防御「道德化」（自然法）。它也是英语学界最早系统读到纯粹法学的渠道之一。翻译上，张书友所译《纯粹法理论》把此文收入副编，读者可由中译入手，再回英文原文。

再往前两年，写〈纯粹法学与分析法学〉那篇文章时，凯尔森抵达美国不过一年。1940 年夏，他经里斯本横渡大西洋，离开战云密布的欧洲，年届六十而英语尚不流利；最初两年他在哈佛法学院任客座研究员，主讲霍姆斯讲座（Oliver Wendell Holmes Lectures，1940–1941 学年），讲义后来以《国际关系中的法律与和平》行世。哈佛没有把他留下：两年期满未获续聘，院方给出的理由是，续聘会造成校方无从履行的道义义务。这段居留短得不寻常：一位在英语国家教了两年书、又交出这篇论文的外来者，没有拿到教席。1942 年他离开哈佛，转赴加州大学伯克利分校（第八节），此后十年不再迁移。

思考： 「排除事实」是纯粹法学的方法纪律，也是它最常被质疑之处。当法律实践的关键变量——立法前的数据调查、裁判中的量刑模型、合规中的风险评分——本身就是统计事实的产物时，「法律科学只认识规范」这一自我限定，是变得不可能，还是变得更为必要？

四、规范与效力：制裁、强制秩序与实效

距他横渡大西洋还有七年，1933 年 4 月，凯尔森被科隆大学解职，依据是同年颁行的《恢复职业公务员法》（Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums），该法授权解雇被视为政治上不可靠者与有犹太血统者，他两项兼而有之，属首批被解职的教授之列，同一份名单上还有一批犹太裔与政治不可靠的学者。此后他反复谈起这次解职。1942 年 12 月他抵达伯克利，《加州人日报》引述他的话说：「在我一生所获得的全部荣誉中，最大的一项是位列希特勒 1933 年首批解职、列入黑名单的教授之中；这是我确曾站在民主与和平一边的最好证明」（"Of all the honors I have received in my life, the greatest is to be among the first professors blacklisted and dismissed by Hitler in 1933. This is the best proof that I am really for democracy and peace."; 《加州人日报》（Daily Californian），1942 年 12 月 3 日）。把这种处境称作荣誉，语气里带着反语。1945 年，他在《法与国家的一般理论》里给法律下定义，制裁被写了进去，距那次解职已过十二年。

1. 法律作为强制规范秩序

在排除了事实与评价之后，凯尔森需要一个正面的定义。他的答案是：法律是强制规范秩序（coercive norm order）——一个把强制行为规定为制裁的规范体系。这个定义与奥斯丁的定义只差一步，但这一步是决定性的。奥斯丁说法律是主权者以制裁为后盾的命令，制裁是命令的外在支持，靠主权者的意志与实际的强制力来兑现；凯尔森说制裁是规范的内容本身，一条法律规范的形式就是：若发生某一行为（不法行为），则应当执行某一强制行为（制裁）。制裁不是规范的「牙齿」，而是规范所规定的东西。

这一改造解决了命令说留下的两个技术困难。其一，授权的规范不再是无家可归的异类：订立遗嘱、缔结婚姻、缔结条约的规则不规定制裁，它们不是命令，而是创设或适用规范的规范，因而在规范体系中各得其所（第七节）。其二，强制脱离了心理学：制裁不必真的被施加，也不必被畏惧，只要规范规定它应当被施加，法律性就已经具备。凯尔森由此得出一个反直觉的推论——国际法虽缺少集中化的制裁机关，仍属法律，因为它的规范同样规定了强制（第八节）。

「强制」因此不是法律的缺陷，而是它与道德分道之处。道德也发出「应当」，但其制裁是分散的、非制度化的（良心不安、社会责难）；法律的特征在于强制被组织化、被规范规定。凯尔森据此把法律称为一种「特定的社会技术」：它的独特之处不在于命令的内容，而在于它用以促成行为的手段。

2. 制裁、义务与权利

有了制裁这个支点，凯尔森对义务与权利的分析就有了统一的进路。义务是一个派生的概念：某人负有义务，意味着与他行为相反的情形是制裁的条件。这条定义把义务完全系于制裁——这与自然法把义务理解为理性的命令截然不同，也与霍菲尔德（Wesley N. Hohfeld）式的「义务—权利」相关项分析不同（本课权利理论）。

权利则经历了更彻底的降格。在凯尔森的体系中，最严格意义上的权利不是某种先在的道德资格，而是法律秩序授予当事人的一种法律能力：在制裁的启动程序中采取行动的能力，例如提起诉讼、提出请求。至于人们通常所说的「我的权利受到保护」，在凯尔森看来只是他人义务的反射（reflex）——法律秩序要求他人为或不为某行为，从而间接地满足了某个利益，但这一利益本身并不构成独立的规范地位。这与边沁「权利是法律之子」的分析同出一辙（本课古典实证主义），区别在于凯尔森不再借助主权者，而是把它建立在制裁与义务的规范结构上。

3. 效力与实效

效力与实效的区分是本章第一根支柱的落点。效力（Geltung）是规范特有的存在方式：说一条规范有效，就是说它应当被遵守，而它的效力根据永远在另一条更高的规范。实效（Wirksamkeit）则是一个事实：规范被遵守、被适用到什么程度。二者的不可互推，是纯粹法学的方法纪律的直接推论——效力属「应当」，实效属「是」。

凯尔森给出的定型表述把条件的层级交代得很清楚：一条规范被视为法律上有效，「以它属于一个规范体系、属于一个整体上具有实效的秩序为条件」（"on the condition that it belongs to a system of norms, to an order which, on the whole, is efficacious"; GT，42）。这一表述有两项限定。第一，条件是加在「秩序」整体上的，而不是加在单条规范上的：任何一条具体规范都可能无人遵守，而它依然有效——刚颁布尚未生效适用的新法就是样本。第二，凯尔森在此处主动承认了一项他觉得无法回避的让步：实效不仅是具体规范的条件，也是基础规范有效性的条件。这一让步在他的体系内留下了真实的张力，第 4 小节转述该张力，第六节再展开后继的争论。

4. 实效作为效力的条件

区分条件与根据是理解这一让步的关键。根据（Grund）回答「由什么规范推出效力」；条件（Bedingung）回答「在什么情况下人们会认为它有效」。事实只能充当前者之外的后者，因此并未违反休谟禁令——凯尔森反复强调，一条整体上长期完全无实效的秩序，人们会认为它的效力已经终止，这一终止仍须由另一条规范（习惯法规则，或他所谓的「废弃」规则）来说明，而不能由事实径直推出。

但这一防火墙并不牢固，后来的批评正落在此处。斯坦福哲学百科全书的相关条目指出：凯尔森同时坚持彻底的道德相对主义与拒斥还原论，这两项立场难以并存——基础规范的内容既然取决于特定共同体中实际通行的实践，那么「法律有效性」这一概念的解释就很难与那些社会事实切断联系。哈特后来正是在这一方向上给出替代方案：用承认之规则代替基础规范，把效力判准的最终依据安置在官员的社会实践之中（本课哈特与《法律的概念》），而二者的正面交锋是凯尔森对哈特：基础规范与承认规则的主题。

思考： 凯尔森把制裁放在法律的定义里，却让强制脱离了心理学——制裁不必被畏惧，只需被规范规定。自动化执法把这一构造推到极端：罚款、封号、限流可以在无人畏惧、也无人裁量的条件下即时发生。此时「强制」还是规范的内容，还是已经变成了系统的运行参数？

五、基础规范（一）：一个被预设的效力根据

距那次解职还有十三年，1920 年，凯尔森参与起草的奥地利联邦宪法创设了宪法法院；同一年，另一部由他参与主要起草的宪法在捷克斯洛伐克生效，两国的宪法法院几乎同时设立。同一套授权与位阶的构造，在维也纳与布拉格各跑了一遍。此后十年，他在宪法法院的裁决里判断一条下位规范是否被上位规范所授权。案卷里相当一部分是婚姻与家庭立法，牵涉教会与世俗政权的权限划分，这类争议十年之后把他送出了奥地利（第九节）。

1. 效力链条的终点

第四节留下了一个未解决的问题：效力的根据永远在另一条更高的规范，那么这条链条在哪里终止？凯尔森的答案构成他最具辨识度的学说。以一项具体裁判为例：判决的效力来自民事诉讼法，民事诉讼法的效力来自宪法，宪法的效力则来自——没有更高的规范了。宪法是由制宪行为制定的，而制宪行为是一次事实，不是一条规范。链条至此断裂，而纯粹法学不能允许它断裂，因为一旦承认事实可以授予效力，休谟的禁令就被违反了。

补救的办法是：在链条的终点预设一条规范。它就叫做基础规范（Grundnorm）。1945 年的《法与国家的一般理论》给出了最常被引用的定义：基础规范是相关法律体系（最初的、历史上的）宪法之法律效力的预设的内容（GT，110–111；此句英文表述依斯坦福哲学百科全书条目对原文的转述，原书逐字措辞受访问限制未能核对）。换句话说，它并不是宪法之外的又一部更高的宪法，而是那样一个内容：应当依历史上第一部宪法的规定行事。

2. 不是被制定，而是被预设

基础规范的特殊性不在内容，而在存在方式。它不是被制定的——没有任何人、任何机关制定过它；它也不以任何意志行为为基础。它是被预设（vorausgesetzt）的：法学家在描述一个法律体系时，必须假定它，否则他所描述的全部规范都无从获得效力。凯尔森由此把它称为「假设性的」基础规范（hypothetical basic norm），并强调它的功能是认识上的，而不是意志上的。

基础规范由此区别于宪法与承认之规则，三者的存在方式各不相同：宪法是被制定的实在规范，它的内容可以被修改，可以被推翻；承认之规则是哈特的，它在存在方式上是一条社会规则，其存在即官员们的实践本身；基础规范则既不是被制定的，也不是一条被实践的社会规则，而是一个认识上的预设。这一组对照的正面展开属于本课凯尔森对哈特：基础规范与承认规则，此处只交代其轮廓。与凯尔森的理论归属相应，他对基础规范采用了明确的可选性表述：「纯粹法学把实证法描述为一个客观上有效的秩序，并指出这种解释只有在基础规范被预设的条件下才可能……纯粹法学因此把这种解释刻画为可能的、而非必然的，并把实证法的客观有效性呈现为有条件的——即以被预设的基础规范为条件」（"The Pure Theory describes the positive law as an objectively valid order and states that this interpretation is possible only under the condition that a basic norm is presupposed…. The Pure Theory, thereby characterizes this interpretation as possible, not necessary, and presents the objective validity of positive law only as conditional—namely conditioned by the presupposed basic norm."; PT2，217–218）。预设基础规范的人，是那些愿意把法律当作行动理由的人——凯尔森的相对主义立场在这一表述中最为清楚。

3. 从实然到应然的中转

基础规范的功能因此可以归结为三项，斯坦福哲学百科全书的相关条目对此有清晰的梳理：其一，它为非还原论地解释法律有效性提供了支点；其二，它为非还原论地解释规范性提供了支点；其三，它解释了法律规范的体系性——规范不会孤立漂浮，凡最终从同一基础规范获得效力的规范，属于同一个法律体系。

三项之中最深的是第二项。制宪行为是事件，属于「是」；宪法规范说的是「应当」，属于「应当」。要在两者之间建立联系，就必须在两段之间插入一段背景性的「应当」，而插入的正是基础规范。这也解释了凯尔森为何把它称作基础规范而不是基础事实：如果它是一条事实，整个体系就通过后门接受了还原论。

1920 年，制宪国民议会的一次表决是一次不折不扣的事实，而由它产生的奥地利联邦宪法（Bundes-Verfassungsgesetz）是一部规范：前者属于「是」，后者说的是「应当」，中间那一层背景性的「应当」正由他写进了宪法文本。受总理卡尔·伦纳（Karl Renner）之托，他参与起草，宪法法院一章即出自他的设计；起草之先，他已作为法律专家供职于共和国总理府。伦纳本人亦出身学者，是奥地利马克思主义法学的代表人物；在一座刚刚失去帝国、需要重新造国的首都里，委托一位法学家来起草宪法并不罕见。这部宪法经数次修改沿用至今，而它的起草者十年后被一场围绕审查权限的政治冲突推离了奥地利（第九节）。

4. 康德式读法及其争议

基础规范与康德（Immanuel Kant）的关系是凯尔森研究中最持久的争论题。一种影响广泛的读法把基础规范类比为康德式的先验范畴：法律的效力经验只有在预设基础规范的前提下才可能，而它确实是可能的，故基础规范必须被预设。保罗森（Stanley L. Paulson）的〈凯尔森纯粹法学中的新康德主义维度〉（1992）正是以马堡学派为线索梳理这一影响的代表作，也是本章大纲列为经典的文献之一。

这一康德式读法并非定论。斯坦福哲学百科全书的相关条目即明确指出，把凯尔森的论证算作康德式的先验论证是一种误读，其立场更接近休谟式的怀疑论：凯尔森本人否认基础规范的预设是人类认识的必然特征，并反复强调它的可选择性——无政府主义者拒绝预设它，而这一拒绝并不违反任何理性要求。若把这一点与第三节的说明并置，读者会发现凯尔森的位置相当特殊：他用一个先验式的外壳包装了一个彻底相对主义的内核，而这正是第六节各项批评的靶心。

思考： 基础规范的身份之所以尴尬，是因为它既不是事实，也不是被制定的规范，而是一个「为了认识而必须预设」的东西。当解释与适用规范的环节部分交由模型完成，而模型并不预设任何基础规范，它只在给定的语料中寻找最可能的输出，这个「预设」还在发生吗？又由谁完成？

六、基础规范（二）：解释之争与后继讨论

1934 年第一版《纯粹法学》把基础规范称作被预设的规范，1960 年第二版沿袭了同一说法。他晚年持续写作的一部遗稿未能定稿，1979 年由维也纳的研究所整理出版，那已是他去世六年之后；在那一份文本里，他已经把基础规范称作法律虚构。同一位作者，同一个概念，三种文本前后跨了四十五年，都摆在读者手边：1934 年的一种在 1992 年由保罗森夫妇译成英文，1979 年遗稿的一种在 1991 年由哈特尼（Michael Hartney）译出，三种文本因而在德语与英语两个语种里都能读到。要论证它必然被预设，可以回到 1934 年；要论证它只是权宜的虚构，可以取最后一部。

1. 两读之争

基础规范的构造一经提出，围绕它的争论就没有停过，而争论的第一个焦点是它究竟属于哪一种理论体裁。一种读法把它理解为认识的条件：为了把一堆规范理解为一个有效力的体系，认识者必须作此预设，因此它类似康德意义上的先验条件。另一种读法把它理解为一种技术性的虚构：它被明知为假却仍被使用，其作用是把效力链条在叙事上闭合。两种读法的证据都能在凯尔森的文本里找到，而它们支持的结论相去甚远——前者赋予基础规范某种必然性，后者彻底取消这种必然性。

保罗森的〈凯尔森纯粹法学中的新康德主义维度〉（1992）与他在 1998 年提出的分期论（〈凯尔森法律理论的四个阶段？〉）都把这一摆动视为凯尔森思想史的一条主要脉络。区分两读并非考据癖：它决定了第六节各项批评应当落在哪一点上——若基础规范是必然的预设，批评就要证明这层必然性不存在；若它只是虚构，批评就要追问虚构为何仍然必要。保罗森据这一摆动把凯尔森的思想分为四期：建构主义的开端、延续到 1930 年代中期的强新康德主义期、延续至 1960 年的弱新康德主义期，以及 1960 年之后的怀疑论转向。

2. 拉兹：基础规范是否多余（1974）

拉兹（Joseph Raz）的〈凯尔森的基础规范理论〉（1974）是英文文献中最具影响力的批评。它包含两条相互独立的线索。第一条针对必要性：要说明一条规范为何有效，只需指出它属于一个存在并具有实效的法律体系，而无须再预设一条规范；在这个意义上，基础规范是多余的——它把「体系存在」这一事实转写成一条规范，而这一步并未增加解释力。第二条针对充分性：凯尔森用以界定法律体系同一性的两条公设——凡最终从同一基础规范获得效力的规范属于同一体系，某一体系的所有规范最终都从同一基础规范获得效力——都不成立。反例是「有序分离」：分离之后的两套规范可以在谱系上溯至同一个基础规范，却不再属于同一法律体系（本课哈特之后的实证主义将处理拉兹本人的体系理论）。

3. 哈特：效力与接受（1963）

哈特（H. L. A. Hart）的〈探访凯尔森〉（1963）是英语学界最早的系统性回应。这篇文章不是论战，而是逐章「访察」——哈特把 1960 年的《纯粹法学》第二版当作一个需要被准确理解的体系来读，把分歧定位在几处关键接缝上，其中最主要的两处，一是基础规范作为「规范」的资格（若无任何意志行为设定它，称它为规范是否只是修辞），二是效力与实效的关系（凯尔森既然承认实效是基础规范的条件，他的立场与「承认之规则」式的说明就比表面上更接近）。

两位理论家的对照因而不能简化为「预设对社会事实」这一句话。哈特的承认之规则同样是规范性的东西——它不是「人们实际上如何行为」的统计描述，而是官员们以批判性反思态度所接受的共同判准。真正的分歧在于：这一判准的存在方式是社会实践，而基础规范的存在方式是认识上的预设。两者的正面交锋是本课凯尔森对哈特：基础规范与承认规则的主题；本章止于两位批评者的原始文本。

4. 晚期的「法律虚构」说

争论在凯尔森生前最后一次表述中出现了戏剧性的转折。凯尔森生前最后一次表述出自一部遗稿，他晚年持续写作而未及定稿，1979 年由维也纳的汉斯·凯尔森研究所整理出版的 《规范的一般理论》（Allgemeine Theorie der Normen） 改变了基础规范的身份：凯尔森明言它不是一个真的规范，而是一个「法律虚构」（legal fiction），其意义取自法伊欣格（Hans Vaihinger）的 《作为如果的哲学》（Die Philosophie des Als Ob）——虚构的特征是自知与事实相悖却仍被使用，这与「假设」（hypothesis）不同，因为假设原则上可以被检验。基础规范之所以只能是虚构，是因为它要完成的事情本身包含矛盾：把效力从意志行为转移到非意志行为，把「应当」从「是」中生出。

困难随之而来：若基础规范自知为假，它是否还能承担效力根据的功能就成了问题；而若不承担，纯粹法学用以回应休谟禁令的那一步就失去了落点。研究文献对如何处理这一转折有不同方案：宾德赖特（Uta Bindreiter）的 《为什么要有基础规范？》（Why Grundnorm?）（2002）主张把它的功能从「效力根据」改读为「认识规则」；而保罗森与保罗森合编的 《规范性与规范》（Normativity and Norms）（1998）、杜阿尔特·德阿尔梅达（Luís Duarte d'Almeida）等合编的 《重访凯尔森》（Kelsen Revisited）（2013）以及温克斯（Lars Vinx）的 《凯尔森的纯粹法学》（Hans Kelsen's Pure Theory of Law）（2007）则分别给出了重构的尝试。凯尔森本人 1965 年的〈斯通教授与纯粹法学〉（收于张书友译本副编）是一份难得的自我辩护，可作入门读物。

思考： 三位批评者从不同方向指向同一处软肋：一个既非事实、又非被制定之物，能否承担「效力根据」的功能？把这个问题移到当下：当规范的生成者本身既不是立法机关也不是习惯，而是一个没有实践、也没有预设的模型，「效力根据」由什么来承担？

七、法律秩序的统合性（一）：层级结构与动态体系

文本的读法各有依据，而学派的成形只有一个现场，那比 1934 年早十五年。1919 年他升任维也纳大学正教授，1920 至 1921 年任法学院院长，此后主持的讨论班每学期都开，一直开到他 1930 年离开维也纳。学生各报自己的选题，他照例要追问一遍选题的结构：这一条规范从哪里获得效力，它授权谁，它给谁设定义务。想不通这三层的人，题目再大也过不去。讨论班上的题目后来大多变成了论文，其中一批以规范结构为题，成了维也纳学派成形期的标记（第十节）；默克尔的阶梯结构即是其中一例（下节）。

1. 默克尔的阶梯结构

1920 至 1930 年，凯尔森任奥地利宪法法院法官，这是他一生中唯一一次长期供职于自己参与设计的机关——宪法法院的审查制度，其草图正出自 1920 年宪法里的他那几页文字（第五节）。1920 年 11 月《联邦宪法法》生效后，法官依该法第 147 条重新任命，他继续在任。其间，他每周都要在案卷上判断一条法规的效力：它出自哪个机关，经了哪道程序。法官之外，他仍在维也纳大学授课，课与案卷并行到他离开奥地利。

法律秩序的统合性是本章第三个子问题，而它的技术形态由默克尔（Adolf Julius Merkl）给出。默克尔是凯尔森在维也纳的学生与同事，其阶梯结构学说正是在凯尔森主持的讨论班这一环境中成形；他 1919 年的〈在其适用之光中的法〉与 1931 年的〈法律阶梯结构理论序论〉提出一项看似朴素却影响深远的观察：每一个法律行为都同时是适用与创造。法院的判决适用制定法，同时创造了一条只对该案有效的个别规范；行政机关的处分适用法律与法规，同时创造了具体的法律状态；立法机关的制定法适用宪法，同时创造了一般规范。凯尔森接受了这个洞见，并在《纯粹法学》中把它作为法律秩序的结构描述。

阶梯结构（Stufenbau）因此不是一个比喻，而是一项关于法律动态运作的命题。它使「法律的创造」与「法律的适用」从对立的两件事变成同一过程的两个侧面：任何一层都在向下的方向创造，在向上的方向适用。由此也得出一个制度性的推论——既然连宪法实施都只是「适用上位规范并创造下位规范」，那么法律体系内部不存在一个只创造、不适用、也不受任何规范约束的环节；凯尔森反对博丹式主权与施米特式例外状态的规范理论依据即在于此（第八节、第九节）。

2. 有效力的链条与具体化

把阶梯结构接上基础规范，就得到纯粹法学的秩序图景：基础规范→宪法→制定法与习惯法→命令与条例→司法判决与行政行为→执行行为。效力沿这条链条自上而下传递，每一层从上一层的授权中获得效力，同时把抽象的规范具体化（具体化的程度逐级加深：宪法规定的是「谁能制定什么」，判决规定的是「某人现在应当做什么」）。

链条的每一环都不是靠「内容上的正确」连接的——制定法之所以有效，不是因为它符合宪法的精神，而是因为它由宪法所授权的方式制定。这一特征把纯粹法学的秩序观与一切形式的内容层级观（例如把「更接近正义」的规范置于高位阶）区分开来；它也是凯尔森与自然法体系最根本的分野。

3. 动态体系与静态体系

《纯粹法学》第 5 章给出的这组区分，是凯尔森法实证主义最锋利的一刀。静态体系（static system）的效力根据在内容：一条规范之所以有效，因为它可以从一条更一般的规范中推演出来，而这一推演的终点是一个自明的公理；道德体系与自然法体系都属于这一类，从「应当行善」可以推出具体的义务。动态体系（dynamic system）的效力根据则在授权：一条规范之所以有效，因为它是按照另一条规范所规定的方式被创造的，而不管它的内容是什么。法律是动态体系。

效力与内容由此彻底脱钩：立法者有权制定糟糕的法律，糟糕的法律仍然是法律。分离命题在凯尔森这里因此不再是一条关于「法律与道德的偶然关系」的表述，而是动态体系概念的直接含义（本课古典实证主义）。凯尔森对宪法法院的设计也正是建立在这一区分之上——审查的判准是授权与位阶，而不是内容的好坏（第九节）。

4. 规范冲突与统合性

最后是「统合性」一词在凯尔森处究竟指什么。他的命题是：一个法律体系的所有规范最终从同一个基础规范获得效力，因而构成单一的秩序。凡是效力链条不能回溯到同一条基础规范的规范，就不属于这个体系——它要么属于另一个体系（例如另一国的法律），要么根本不是法律。

统合性因此是单线结构，规范冲突的处理也随之成为问题。凯尔森不承认严格意义上的规范冲突：当高位阶规范与低位阶规范就同一事项给出不同内容时，真正发生的是低位阶规范的效力被判为有瑕疵，而这一判断本身由体系中关于位阶与无效的规范来决定。用他区分的一对概念说，低位阶规范通常是「可废除的」（anfechtbar）而非自始无效——它的效力在被撤销之前一直存在，这一点对理解违宪法律的地位至关重要。单线结构的弱点则由拉兹指出：既然两条规范可以溯至同一基础规范却不属于同一体系，「统合性」在这一意义上就不足以界定法律体系（第六节）。

思考： 效力链条的单线预设假定了一个自上而下、层层授权的金字塔。今天的规范生产却常常不是这样：平台的服务协议同时约束用户、商户与第三方开发者，跨国商事习惯法在仲裁中自行生长，行业标准由私人机构发布并被成文法引用。这些规范各自回溯到哪一条基础规范？如果找不到，它们是不是法律——还是说，问题出在「金字塔」这个图像本身？

八、法律秩序的统合性（二）：国家、国际法与一元论

在法学院与法院之外，他还做过一任行政官员。第一次世界大战期间，凯尔森在维也纳的军事行政机关任职，并担任奥匈帝国最后一任战争部长的法律顾问。他不在前线，日常所处理的都是公文与命令。1918 年帝国解体，那个被国家学说设想为法律之上的人格性实体的国家，分裂为若干继承国，每一个继承国都主张自己是它的法律延续。他在办公桌上经手的文书，署的一直是同一个国家的名；这个国家不再存在之后，同一批事务换上不同的国名继续流转。这年他三十七岁。

1. 国家与法律的同一性

第二个子问题处理完后，「统合性」还有第二重含义：不仅一国之内的规范要构成单一秩序，法律与国家、国内法与国际法之间的关系也要在同一框架内被说明。

他的答案是自己在 1911 年就已立下的命题——国家与法律的同一性（Identität von Staat und Recht）。这一命题所要回答的，正是这种处境下「国家何以为同一」的问题。传统国家学把国家设为法律之外、法律之上的实体：法律是国家的产品，而国家本身不是法律。凯尔森认为这是一个多余的、双重的实体化：国家就是法律秩序，所谓「国家的机关」「国家的意志」「国家的权力」，都只是法律秩序的某些规范所规定的位置与能力。

1934 年《纯粹法学》用「法律理论二元论的克服」一章把这一命题推展为对三组二元论的清算：国家与法律、公法与私法、国内法与国际法。三组二元论共享同一个结构——把一个统一的现象劈成两个领域，再让其中一个成为另一个的来源。以公法与私法之分为例：凯尔森认为两者的差别只在制裁之诉由谁提起，而不在规范的种类；一旦看清这一点，私法自治就不再是「法律之外的自由领域」，而是一种被规范授权的规范创造方式。

2. 主权概念的清算

国家与法律的同一性，直接决定了凯尔森对主权概念的态度。1920 年的《主权问题与国际法理论》给出的论证是：若主权指一种法律之外、不受任何规范约束的最高权力，那么它在纯粹法学中没有位置——最高的规范位置仍然是规范所授权的位置，它的持有者（君主、议会、人民）只是该位置上的机关。主权于是被改写为一个认识上的命题：主权是法律秩序的统一性的表达，是「国家与法律秩序的同一性」的别名，而非法律之外的能力。

这一改写与古典主权学说构成正面冲突：博丹的「绝对的、永久的权力」、霍布斯的「有死的上帝」、施米特的「主权者就是决定例外状态者」，都依赖于一个法律之外的决断位置（本课古典实证主义）。凯尔森从规范结构上否认这个位置的存在，因而他的主权理论在宪政实践中往往被读作对国家权力的限制论，而非授权论。这一对照将在第九节的宪法守护者之争中获得制度形态。

3. 一元论与二元论

把同一性命题推到国际法，就得到凯尔森在国际法理论上最著名的立场：一元论（monism）。二元论认为国际法与国内法是两个彼此独立的秩序，各有自己的效力根据与适用领域，二者只在内容上偶有接触；一元论则主张所有法律属于同一个体系，国际法与国内法的差别在于位阶与效力范围，而不在于性质。凯尔森在 《国际法原理》（Principles of International Law） 第 5 章把这一对照讲得最清楚：第一节处理「国际法和国内法的区别」，第二节直接命名为「国际法和国内法的关系（一元主义和多元主义）」。

一元论不只是理论偏好，它有实践后果。二元论的实际效果是把国际法降格为对外政策的外部约束——国家可以在自己的秩序内部自由决定如何对待国际法；一元论则要求国内法秩序对国际法保持开放，并以其效力链条的连续性来解释国际法的约束力。一元论在他那里因此不只关乎体系构造：既然国际法与国内法同属一个秩序，个人便可以越过国家直接承担国际法上的责任，而这正是他为纽伦堡审判的法律框架所给出的论证方向。

凯尔森本人在 1944 年的 《通过法律实现和平》（Peace Through Law） 中把一元论用于战后国际组织的设计；这是他参与 1920 年奥地利宪法起草之后第二次介入制度建构。1945 年他又受聘为设在华盛顿的联合国战争罪行委员会法律顾问，参与纽伦堡审判的法律与技术准备；他为这场审判所做的工作不止顾问一职：1943 年论集体与个人责任，1944 年论禁止事后法与轴心国战犯的追诉，1947 年追问纽伦堡判决能否构成国际法上的先例。这些文章大多写于伯克利，其国际法研究在制度上因而更接近美国的国际关系学界，而不在法学院（下段）。

在此前两年，1942 年秋，经罗斯科·庞德（Roscoe Pound）举荐，他转赴加州大学伯克利分校，受聘于政治学系而非法学院，先为客座教授，1945 年才获全职教席，同年加入美国国籍。这在当时并不常见：一名流亡者要取得全职教席，往往还要再等上几年，而举荐人庞德本人就是哈佛法学院出身，曾任该院院长，他在美国学术圈的人脉与信誉，是这封举荐信起作用的另一半原因。受聘于政治学系而非法学院，对凯尔森后来二十年在国际法与国际组织领域的声誉有直接影响——在美国，国际法属于政治学的邻域，而不属于法学院。入籍之后，他写作一律用英文，被引用的场合是美国的政治科学。

4. 「约定必须信守」

一元论的终点是一条基础规范，而凯尔森给出的内容出人意料地古老：「约定必须信守」（pacta sunt servanda）。国际法的基础规范就是这一条；至于某一国家的国内法秩序，其基础规范在国际法体系中是以「被委任的」方式存在的，因而最终可以回溯到同一条基础规范。凯尔森在《纯粹法学》两版中都讨论过这一回溯的可能性，措辞一次比一次迟疑，因为它带来的结论相当激进：真正的统合性意味着全世界只有一条基础规范，即国际法的基础规范。

这一结论恰好暴露了本章三根支柱之间的张力。基础规范的功能是为一个体系的统合性提供终点；而如果每个法秩序的效力链条都能继续向上追溯，终点就会被一再推迟，直到只剩一个。凯尔森似乎接受这个后果——对他而言，它是国际和平在规范理论上的对应物；对批评者而言，它则说明「统合性」这一要求本身可能过强（第六节拉兹的批评，正指向同一处）。

思考： 「约定必须信守」作为最终基础规范，与本节开头的命题形成了有趣的对照：国家不是法律之外的实体，因此国家也不能在法律之外拒绝国际法。当技术标准由私人机构制定、跨境数据在平台之间流动，而这些安排在主权国家的授权链条上都找不到明确位置时，一元论要求的「单一秩序」是变得更真实了，还是更难维持了？

九、凯尔森的宪法学与民主理论

纽伦堡的顾问一职，是他流亡十二年之后才接下的。1933 年 4 月，凯尔森被科隆大学解职（第四节），随后携妻女离开德国；同一年 5 月，与他论战十余年的施米特加入纳粹党，7 月被任命为普鲁士国务委员会成员，同年秋受聘于柏林大学。他在党内的显要职位没有维持太久：1936 年，党卫军机关报指责他投机，他由此辞去党内职务，柏林大学的教席却保留到战争结束。此后两人分处大西洋两岸，直到施米特 1985 年在故乡普勒滕贝格去世。

1. 宪法法院与集中式审查

凯尔森在规范理论上的构造，在制度上最直接的落点是合宪性审查。1920 年奥地利联邦宪法创设的宪法法院（Verfassungsgerichtshof）由他参与设计，这一制度经后来的修改沿用至今，成为欧洲式集中审查的原型。制度设想早于制度本身：格奥尔格·耶利内克早在 1885 年就出版过为奥地利设立宪法法院的专论，凯尔森的工作是把这一设想写进宪法文本并使之可操作。其模式在当时欧洲并无先例：违宪审查权不分散给所有法院，而集中于一个专门机关，由它以专设程序使违宪的规范失效。这一模式后来被德国、意大利、西班牙等国继受，与美国的分散式审查并列为现代宪政的两大类型。

集中式审查与凯尔森的规范理论之间有严格的对应关系。若违宪的法律自始就不是法律，审查机关就成了一位宣布「某物从来不存在」的宣告者，其决定带有认识上的确定性；但凯尔森的位阶理论不承认这种情况。他在《纯粹法学》中区分了两对概念：无效（nichtig）与可废除（anfechtbar）。违宪的法律在被撤销之前依然有效——它的效力「有瑕疵」，但瑕疵不自动消灭规范。撤销因此是一个以高位阶规范为根据、由一个被授权的机关以特定方式作出的规范创造行为，而不是一次事实宣告。正因如此，审查必须被组织化：它需要一个机关、一套程序与明确的判准（授权与位阶），而不是一种道德直觉（第七节）。

再往前三年。1930 年 2 月，依 1929 年宪法修正案重新组成宪法法院时，凯尔森未获留任，与他一同去职的还有其他几位法官；他此后离开奥地利，从 1920 年参与起草宪法，到 1930 年去职，中间隔了十年。争议之中有一项关于婚姻特许（marriage dispensation）的裁决，最终由执政的天主教阵营在政治较量中胜出，法院的立场未能在法律论证之外守住。在当时的政治光谱中，他被归入社会民主主义者一边。1930 年前后的奥地利，天主教保守势力正在上升，体制向威权倾斜。

2. 「谁是宪法的守护者」之争

集中式审查的正当性，把凯尔森推入了他最著名的论战。1929 年，施米特（Carl Schmitt）发表 《宪法的守护者》（Der Hüter der Verfassung）（1931 年扩为专书），主张守护者应是帝国总统而非法院；凯尔森于 1931 年发表〈谁应是宪法的守护者？〉作答。这场争论的英文文献由温克斯（Lars Vinx）编为 《宪法的守护者》（The Guardian of the Constitution）（2015），可一并读两造的原始文本。

凯尔森的攻击点有两处。其一是概念上的：施米特把宪法（Verfassung）与宪法律（Verfassungsgesetz）混为一谈，用一个实质的、不可变更的「宪法」概念去替换成文的宪法律，于是合宪性判断就失去了规范判准，变成对政治统一的确认。其二是制度上的：把守护宪法之权交给总统，等于把宪法争议交由政治决断处理，其后果不是保全宪法，而是使宪法不再是规范。凯尔森的正面主张则是：法院的审查受规范约束，其决定是「适用上位规范」，因此它是法律行为而不是主权行为——这正是「国家与法律同一性」命题的制度版本（第八节）。

3. 民主的本质与价值

与宪法法院相配套的是凯尔森的民主理论。《民主的本质与价值》（Vom Wesen und Wert der Demokratie）（1920；修订二版 1929）的核心主张是：民主不是一个关于「谁在统治」的实质命题，而是一套关于规范如何产生的方法。民主与专制之别，在于规范的产生方向——自下而上的授权对自上而下的命令。由此得出两个推论。第一，多数决原则具有相对性：多数与少数的关系是流动的，今天的少数是明天的多数，因此多数决必须与少数保护、与妥协相伴，否则它只是「多数的专制」。第二，把民主奠基于共同价值、民族同质性或「人民意志」是危险的误置：那些东西被当作法律之外的实体，而这正是他一生反对的国家人格说的另一种写法。

据雅布隆纳（Clemens Jabloner）的记述，凯尔森终生未加入任何政党，但对「红色维也纳」表示同情，并参与奥地利社会民主党的讨论与活动。与他同时代、后来加入同一政党的法学家并不少；他把党派身份与学术身份分得相当清楚：公开立场与社会民主党保持一致，署名却从不落在党派的栏位上。这一选择在 1930 年之后尤其显眼：执政阵营以党派之名为法律争论背书，没有党派的学者更难被收编，也更容易被清退。

这一民主观与他的整个体系高度一致，也与施米特形成最尖锐的对照：对施米特而言，民主的实质在于同质性的人民与主权决断；对凯尔森而言，这些恰恰是取消规范的诱饵。二者在二十世纪三十年代的现实走向，是政治思想史上被反复讨论的一页。凯尔森的民主论著绵延一生：1920 年初版、1929 年修订二版之后，他于 1955 年又为《伦理学》（Ethics）杂志写了〈民主的基础〉（Foundations of Democracy），把价值相对主义与多数决、少数保护的关系讲得更为直白。

思考： 凯尔森把宪法争议交给法院的理由是：法院的决定受规范约束，因而是「适用」而非「决断」。当合宪性判断越来越依赖对统计模型、风险评估与政策效果的判断，审查机关被要求作出与政治机关同类的判断。「受规范约束」这一区分还站得住吗？

十、批评与遗产：维也纳学派与二十世纪规范主义

1952 年 4 月，凯尔森从伯克利退休，告别演说题为《何谓正义？》。退休之后的二十一年，他仍在讲学：维也纳、哥本哈根、斯德哥尔摩、爱丁堡、芝加哥，1953 至 1954 学年又任美国海军战争学院国际法客座教授，同年第三次在海牙开讲。1971 年，奥地利政府为庆祝他九十岁生日设立了汉斯·凯尔森研究所，负责整理其遗著；该所后来推出的《凯尔森全集》仍是研究这一学派最主要的文本依据。1973 年 4 月，他在伯克利去世，享年九十一岁。晚年的他把问题从「规范如何有效」挪到了「规范凭什么被称作正当」，没有再给出答案。1984 年，维也纳大学在他拱廊庭院立起半身像，距他在这所大学被解除教职过去了半个世纪。

1. 维也纳学派的谱系与流散

本章的遗产有两个方向：一个学派，一组问题。学派方面，维也纳法学派以凯尔森为中心，核心成员包括默克尔、菲德罗斯、考夫曼与孔茨。1911 年至 1930 年代是它的成形期，其标记是维也纳大学的教席与一批以规范结构为题的博士论文。

学派所处的知识环境是维也纳现代主义的最后三十年：逻辑实证主义的维也纳学圈（Vienna Circle）、精神分析与十二音音乐，在时间上几乎完全重叠。一个法学的规范理论，与一批哲学家关于科学语言的讨论、一批医生关于潜意识的讨论、一批作曲家关于无调性的讨论，工作在同一个城市、同一二十年里。考夫曼一人出入凯尔森的圈子与石里克（Moritz Schlick）主持的学圈，是两边之间实际的连结点；但凯尔森的新康德主义规范概念与学圈的逻辑经验主义并不相合，而他对人类思维演变的关注又使他与纽拉特（Otto Neurath）接近。一个人能同时出现在两处，通常是因为他对这两处都不算完全属于。

维也纳学派的解散，比那尊半身像早了半个世纪；他本人离开维也纳，比它早了五十四年。1930 年代政治局势的变化使成员相继离去，原来的中心不复存在。默克尔留在德语区；考夫曼进了纽约大学；孔茨去了印第安纳；菲德罗斯先在斯特拉斯堡教书，后来把国际法的讲习带进国际组织的起草厅；另有一批成员散入英国与拉美，各自在新的学术中心继续推进规范理论。每个人在陌生的地方重开的都是同一个问题：规范凭什么不借道德而凭形式获得效力。

他自己的流亡也在这段年月里。1930 年他赴科隆大学任教，这是流亡路上的第一站；1932 年一度出任法学院院长；1933 年 4 月被纳粹当局解职，同年秋携妻女赴日内瓦，在国际高等研究学院任教至 1936 年，期间也为国际联盟的法律工作出力；此后在布拉格德国大学任教（1936–1938），又因学生中的排犹情绪与公开的骚扰无法继续下去，1940 年赴美。在布拉格，他本以为可以讲完余生，两年之内校方没有为他说过一句话，他自己也把课停了。1940 年离开欧洲时他五十八岁，随身带着一部尚未写完的书稿和一口还不熟练的英语。

「维也纳法学派」并非一个意见统一的团体。默克尔对位阶理论的贡献后来超出了凯尔森的改造，菲德罗斯对国际法基础规范的看法也与凯尔森的一元论不完全一致。把它称为「学派」，指的是方法上的共同出发点，而不是结论上的齐一。

2. 斯堪的纳维亚现实主义的解构

与埃利希的交锋更早也更直接。1913 年埃利希以德文出版 《法社会学的基本原理》（Fundamental Principles of the Sociology of Law）（英译本 1936 年），凯尔森在书评中批评它犯了「方法上的混合主义」（Synkretismus der Methoden）：社会学能够研究一般意义上的规范，却没有办法把法律规范与其他规范区分开来。凯尔森并不否认经验法社会学的价值，他只否认它可以自称是法律科学本身；后来特雷维斯（Renato Treves）反倒认为，凯尔森比这门学科的奠基者们更精确地界定了经验法社会学的性质与对象。

批评方面，最早、也最具杀伤力的一击来自北欧。哈格斯特伦（Axel Hägerström）的 《法律与道德之性质的探究》（Inquiries into the Nature of Law and Morals）（1953）与罗斯（Alf Ross）的 《论法律与正义》（On Law and Justice）（1958）共享一个立场：效力概念是形而上学残余。罗斯的论证尤为直接——说一条规范「有效」，并不指向任何独立的事实，它的全部内容是：这条规范在司法裁判中被实际用作理由，并且它属于一套整体上可运作的规范体系。换言之，「效力」要么被还原为预测，要么是空话。

这构成对凯尔森最彻底的挑战，因为它攻击的不是某个部件，而是「效力 vs 实效」这一区分的实在性。凯尔森若要坚持区分，就必须说明「应当」是一个不可还原的范畴；而这正是他在与罗斯的往复中反复申说、却难以举证的一点。规范主义与现实主义的分野由此贯穿二十世纪法理学（本课现实主义与社会学进路）。

3. 法律与逻辑之争

第二条批评线索发生在逻辑内部。凯尔森晚期的《规范的一般理论》（1979）主张逻辑原理（尤其矛盾律）不适用于规范，理由与他早年的方法一脉相承：规范是意志行为的意义，不是真假的载体；因此两条内容冲突的规范可以同时有效，只是其中之一可被高位阶规范废除——这不是「逻辑矛盾」，而是「可废除性」。克卢格（Ulrich Klug）的 《法律逻辑》（Juristische Logik）（1951）则已主张规范推理可以被形式化，并给出了技术方案。这场争论把分析哲学的逻辑工具正式引入法理学，其后续形态是道义逻辑与法律推理研究；而凯尔森在其中的位置略显孤立——他否认逻辑适用，却因此保留了规范性的不可还原性。

4. 分析实证主义的继承与当代回声

最主要的继承者是分析实证主义一脉。哈特接过了「法律是规范的体系」这一命题，却放弃了「预设的基础规范」，改用承认之规则来完成系统化功能；拉兹接过了效力链条的分析，却放弃了单一基础规范的假设；麦考密克（Neil MacCormick）则把规范理论与论证理论结合起来。三人与凯尔森的关系都不是师承而是改造——凯尔森的体系被拆解后，按不同方向被吸收（承接这一线索的是本课哈特与《法律的概念》）。

后来任巴基斯坦总理的阿里·布托（Zulfiqar Ali Bhutto）曾听过他的课，那是凯尔森为政治学系开的国际法课程；他后来出任驻联合国代表，又任外交部长与总理，并办有《今日巴基斯坦》。后来成为美国国际关系现实主义代表人物的罗伯特·塔克（Robert W. Tucker），当年只是旁听的海军学院毕业生，却因此退役攻读博士，1966 年修订了凯尔森的《国际法原理》，此后长期任教于约翰霍普金斯大学高级国际研究学院。1971 年凯尔森九十岁生日之际，塔克写信给他，说自己常向学生讲起这位老师的影响；写信时塔克五十出头，凯尔森已九十一岁。

当代回声至少有三处。其一，1979 年的《规范的一般理论》使凯尔森成为当代规范理论的重要对话者，凡涉及「规范是否存在」「规范之间的推理是否可能」的讨论都会回到他。其二，国际法一元论在当代关于国际法效力根据、国际法与国内法位阶的讨论中持续被引用，《国际法原理》与《通过法律实现和平》是入口文本。其三，也是对本课读者最相关的一处：「法律科学是一门规范科学」这一主张，在规范层面的法律推理与人工智能法学研究中反复出现——它提供了一条与「预测式」或「数据驱动式」法律观相反的基线。

凯尔森对自然法学说的清算在本课古典自然法已有专节，对马克思主义法学的清算（1955 年 《共产主义的法律理论》（The Communist Theory of Law））属批判性与跨学科进路，此处均不重复。

思考： 凯尔森被同代人从两个方向夹击：北欧现实主义说他关于「效力」的区分是空话，逻辑学家说他关于规范不能推理的主张过窄。这两条批评在今天恰好都有了技术形态——前者是「法律即预测」的数据驱动方案，后者是把规范形式化为可计算结构的尝试。凯尔森会站哪一边？还是说，这两边他都不会站？

十一、中文语境：凯尔森的译介与「规范法学」的接受

他一生的远行不出西方：布拉格、维也纳、科隆、日内瓦、伯克利。据其传记的记述，他一生留下约四百部著作，迄今已被译成三十余种语言。同一部书在二十年间有了德文之外的一个又一个读本，学派的边界也就随着版本漂移，德语读者与英语读者心中的「纯粹法学」并不完全一致。汉语世界的进入不在他的行迹之内，而在这些译本之中。一个从未到过东亚的人，其著作在东亚被反复重译、反复重读。中文读者最初接触到的凯尔森，印象往往来自沈宗灵所译的《法与国家的一般理论》与张书友所译的《纯粹法理论》；这两部书各有取舍，汉语学界早期读到的，就是从这两部书里读出来的那一个凯尔森。

1. 译本谱系

凯尔森在汉语世界的进入，比边沁与奥斯丁晚得多，但在译本上却相当齐备，且时间跨度正好覆盖了本课所讨论的两个版本。最早的通行本是《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996 年版（「外国法律文库」，据哈佛大学出版社版译出），2013 年由商务印书馆重排新版；沈宗灵（1923–2012）的译本塑造了汉语学界对凯尔森的基本印象。1934 年第一版《纯粹法学》的中译迟至 2008 年才出现，即《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社（「西方法哲学文库」）——这一译本在正文九章之外，副编另收〈何谓正义？〉〈圣经中的正义观念〉〈科学法庭上的自然法学说〉〈纯粹法学与分析法学〉〈斯通教授与纯粹法学〉〈法律科学中的价值判断〉〈因果、报应与归属〉〈科学与政治〉等论文，并附凯尔森生平及著述年表，是本科生最合用的一本。1960 年第二版的完整中译最晚，为雷磊译《纯粹法学说（第二版）》，法律出版社 2021 年版（「天下·博观」），译自德文第二版，即凯尔森生前最后一次完整陈述。此外，《共产主义的法律理论》（王名扬译，中国法制出版社 2004 年版）与《国际法原理》（王铁崖译，华夏出版社 1989 年版）分别覆盖了本章第十节与第八节所涉的两个侧面。汉语学界对凯尔森生平的叙述，至今主要依托张书友译本副编的年表与教科书中的简短介绍；相形之下，德语与英语学界的传记研究已相当完备，奥莱霍夫斯基（Thomas Olechowski）2020 年出版的凯尔森传记是目前最详尽的一种，并有大量档案研究支撑，汉语学界尚无同等规模的独立传记。

译本谱系里有一个语言细节：同一部 Reine Rechtslehre 的两个中译本书名不同——《纯粹法理论》与《纯粹法学说》——而汉语教科书传统又惯用「纯粹法学」。三个名目所指同一，本课统一采用「纯粹法学」，理由与各译本原名的对应关系见本章第二节。

2. 教科书传统与法教义学中的位置

汉语法理学的教科书传统对凯尔森的定位高度一致：沈宗灵《现代西方法理学》（北京大学出版社，1992 年）与张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》（法律出版社，1996 年）都把他列为「分析实证主义法学」或「规范法学」的代表，叙述重心集中在「基础规范」与「法与国家的同一性」两点，批评则多沿用「形式主义」「脱离社会现实」一类评语。其长处是清晰，短处是把本章第五、六节所展示的争论史压缩为一组结论——学生往往先记住「基础规范是预设的」，才第一次读到围绕它的两读之争。

近二十年出现了位置上的变化。随着法教义学与法律方法研究在汉语学界的兴起，「效力」「规范位阶」「涵摄」等凯尔森式词汇重新进入日常法学的语用，雷磊的译本与相关方法论研究是这一转向的标志之一；与此同时，凯尔森与施米特之争也经由宪法学与政治哲学两条线索被汉语学界接受，成为讨论合宪性审查与政治决断时的常用参照。

「规范法学」在汉语语境中常被当作「法教义学」的同义词使用，二者的所指并不相同：法教义学以现行法为工作对象，其成果是教义、判例评注与体系构造，是实践性的；纯粹法学以法律规范为认识对象，其成果是关于规范结构的理论，是理论性的。凯尔森本人对法教义学的技术并无异议，他只是主张这些技术在方法上必须以规范为限（第三节）。分清这一层，读者才能理解为什么一部以「纯粹」自居的理论，反而能对实证法的技术工作保持亲近。

思考： 「规范法学」与「法教义学」在汉语中被混用，后果是把一个理论纲领读成了一种实务风格。反过来的混淆同样常见：把「依法裁判」读成「规范主义」。这两组概念的区分，可以以什么为界——对象、方法，还是目的？

十二、阅读路径

第一层（课前必读，约两小时）： 凯尔森〈纯粹法学与分析法学〉（1941）——全文最短，也最集中地交代了「纯粹性」的双重排除，张书友译《纯粹法理论》副编收有中译，可对照英文原文读；配合沈宗灵译《法与国家的一般理论》第一章「法的概念」，把「法律是强制规范秩序」这一正面定义落到实处。第一层止于效力链条的下段，基础规范由第二层补上。

第二层（主读文献）： 《纯粹法学》第二版（雷磊译《纯粹法学说（第二版）》可全程使用）——重点在开篇论法律概念、法律规范与法律命题的各章，以及论法律秩序及其等级结构的一章，这是本章第三至第八节的文本依据；《法与国家的一般理论》则用于核对基础规范的标准表述，以及论「效力与实效」的部分。

第三层（延伸阅读）： 三篇批评文献各代表一个方向——拉兹〈凯尔森的基础规范理论〉（1974）问「基础规范是否多余」，哈特〈探访凯尔森〉（1963）问「效力与接受之别何在」，保罗森〈凯尔森纯粹法学中的新康德主义维度〉（1992）问「预设究竟是哪一种预设」。百科条目 The Pure Theory of Law (SEP) 提供连线式的整体导览；张书友译本副编中的〈因果、报应与归属〉与〈科学与政治〉两篇，则是凯尔森自述方法论的样本。

第四层（研究导向）： 合编文集与研究专著——保罗森与保罗森编《规范性与规范》（1998）、杜阿尔特·德阿尔梅达等编《重访凯尔森》（2013）、宾德赖特《为什么要有基础规范？》（2002）、温克斯《凯尔森的纯粹法学》（2007）与所编《宪法的守护者》（2015）。批评一侧以罗斯《论法律与正义》（1958）与哈格斯特伦《法律与道德之性质的探究》（1953）为原始文本。中文一侧，沈宗灵《现代西方法理学》的相关章节可作教科书叙述的样本，与本章第五、六节对照阅读最能见出差别。生平方面，维也纳大学为凯尔森设立的纪念页面与汉斯·凯尔森研究所的档案，是查考年表与著述目录的常用入口；若要系统的生平叙述，可参奥莱霍夫斯基（Thomas Olechowski）2020 年的凯尔森传记。

参考文献

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